臺灣新北地方法院103年度訴字第116號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第116號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李立賜

選任辯護人

林契名律師

被告

謝政展

選任辯護人

李昊沅律師

被告

游雪如

選任辯護人

劉君豪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第27507 號、102 年度偵字第29673 號、102 年度毒偵字第7042號、102 年度毒偵字第7044號），本院判決如下：

主文

事實

一、李立賜有下列前科及執行紀錄：李立賜前因違反毒品危害防制條例案件，①經本院以97年度簡字第2468號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，並於民國98年1 月10日執行完畢；②經本院以97年度訴字第2960號刑事判決判處有期徒刑7 月、5 月確定；③經本院以97年度訴字第3014號刑事判決判處有期徒刑9 月確定；④經本院以97年度訴字第4203號刑事判決判處有期徒刑9 月、5 月，上訴後迭經臺灣高等法院以97年度上訴字第5818號刑事判決、最高法院以98年度台上字第1546號刑事判決均駁回上訴而確定；⑤經本院以98年度訴字第1438號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定；上開②③④所示之刑，嗣經本院以98年度聲字第2029號刑事裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，並與上開⑤所示之刑接續執行，於101 年3 月6 日縮短刑期假釋出監，且於101 年10月27日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。

二、李立賜、謝政展、游雪如均知悉甲基安非他命（起訴書略載為「安非他命」）具有成癮性、濫用性，並對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣或施用，竟為下列行為：

（一）李立賜基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月31日8 時27分許，經張永豐（綽號「大頭」）以門號0000000000號行動電話與李立賜使用之門號0000000000號行動電話（此門號所附掛之SIM 卡1 張及搭配使用之行動電話1 具，即附表三編號3 所示之物，均係李立賜所有，下同）聯絡，彼2 人在電話中以「4 個男的」等暗語達成買賣4 公克甲基安非他命之合意。嗣張永豐於同日9 時30分許致電李立賜表示其已抵達址設桃園縣桃園市鎮○街00號怡園賓館附近之便利商店，李立賜旋於見面後交付5 公克之甲基安非他命予張永豐，較原本約定之甲基安非他命數量多1 公克，而完成本次毒品交易；且李立賜取得該等甲基安非他命之成本為每公克新臺幣（下同）1300元左右，而其與張永豐約定之價金則為7000元，故李立賜本次交易預計可賺得約500 元之價差利潤（計算式：0000 -0000×5 ＝500 ），惟張永豐本應給付之7000元購毒價金迄未償付。

（二）李立賜另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月5 日0 時33分許，經林士杰以門號0000000000號行動電話與李立賜使用之門號0000000000號行動電話聯絡，彼2 人在電話中以「81好嗎」、「沒那麼多」等暗語達成買賣甲基安非他命之合意。嗣李立賜於同日1時30分許前往新北市樹林區西圳街、佳園路口與林士杰見面，向林士杰收取5000元之價金，並交付2 公克之甲基安非他命予林世杰，而完成本次毒品交易；且李立賜取得該等甲基安非他命之成本為每公克新臺幣1300元左右，故李立賜本次交易可賺得約2400元之價差利潤（計算式：0000-0000 ×2 ＝2400）。

（三）李立賜、謝政展另基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於102 年9 月12日10時43分許，經林士杰以門號0000000000號行動電話與李立賜使用之門號0000000000號行動電話聯絡，因李立賜正在睡覺，故由游雪如基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開怡園賓館617 號房內以擴音之方式代李立賜接聽電話，適謝政展在旁聽到通話內容，旋接替游雪如接聽此通電話，且因游雪如未及與林士杰洽談毒品交易之細節，而由謝政展與林士杰於電話中議定交易之地點為林士杰之住處。嗣謝政展將上開林士杰欲購買甲基安非他命之情轉告李立賜，乃李立賜將2公克之甲基安非他命交予謝政展。惟謝政展找不到林士杰住處，便與林士杰相約改至樹林火車站前見面，復於同日13時許在樹林火車站前將其自李立賜處取得之2 公克甲基安非他命交予林士杰，並向林士杰收取5000元之價金、再全數轉交李立賜，而完成本次交易；且李立賜取得該等甲基安非他命之成本為每公克新臺幣1300元左右，故李立賜本次交易可賺得約2400元之價差利潤（計算式：0000-0000 ×2 ＝2400）。

（四）謝政展另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月1 日（起訴書誤載為102 年10月11日）22時55分許，使用其向不知情之李立賜借用之門號0000000000號行動電話與張皓宜使用之0000000000號行動電話聯絡，並與張皓宜在電話中以「各1 個」等暗語達成買賣甲基安非他命之合意。嗣謝政展於同日23時許前往桃園縣八德市○○路0000號附近之加油站與張皓宜見面，向張皓宜收取2500元之價金，並交付1 公克之甲基安非他命（分成2 包，每包均為0.5 公克）予張皓宜，而完成本次毒品交易；且謝政展係以2500元之代價販入上開甲基安非他命，並於販賣予張皓宜之前，從中抽取少許甲基安非他命留供自己施用，故謝政展就本次交易賺得數量不詳之甲基安非他命量差利潤。

（五）謝政展基於施用第一級毒品之犯意，於102 年10月17日16時許，在其當時位於桃園縣八德市○○路000 號1 樓101室住處內，以將海洛因置入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1 次。

（六）謝政展另基於施用第二級毒品之犯意，旋於前揭施用海洛因之後，在上開和平路住處內，以將甲基安非他命加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

（七）李立賜基於施用第一級毒品之犯意，於102 年10月17日17時許，在上開怡園賓館617 號房內，以將海洛因置入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1 次。

（八）李立賜另基於施用第二級毒品之犯意，旋於前揭施用海洛因之後，在上開怡園賓館617 號房內，以將甲基安非他命加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

三、嗣警方於102 年10月17日18時許，持檢察官核發之拘票，至上開和平路住處拘提謝政展；並徵得謝政展之同意，搜索扣得如附表四所示之物；復於同日20時40分許，採集謝政展之尿液檢體送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命陽性反應。警方亦於同日19時40分許，持檢察官核發之拘票，至上開怡園賓館617 號房內拘提李立賜；並徵得李立賜之同意，搜索扣得如附表三所示之物；復於同日23時52分許，採集李立賜之尿液檢體送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命陽性反應。又附表三編號1 所示之海洛因5 包（合計驗餘淨重11.40 公克），係李立賜就事實欄㈦所示施用第一級毒品犯行所剩；附表三編號2 所示之甲基安非他命3 包（合計驗餘淨重103.20公克，合計驗前純質淨重101.68公克、已逾法定數量）係李立賜於102 年8 月中旬（起訴書略載為102 年10月17日前某日）意圖營利販入後，陸續為事實欄㈠㈡㈢所示販賣第二級毒品犯行所剩；附表三編號3 所示之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係李立賜所有，且李立賜有使用該行動電話與張永豐、林士杰聯絡事實欄㈠㈡所示販賣毒品事宜，謝政展及游雪如亦有使用該行動電話與林士杰聯絡事實欄㈢所示販賣毒品事宜，且謝政展另有使用該行動電話與張皓宜聯絡事實欄㈣所示販賣毒品事宜；附表三編號4 所示之分裝袋20個，係李立賜所有，預備供李立賜就事實欄㈠㈡㈢所示販賣甲基安非他命犯行之用；附表三編號5 所示之吸食器2 組，係李立賜所有，供李立賜就事實欄㈧所示施用第二級毒品犯行之用。至附表三編號6 所示未含毒品成分之白色粉末1 包及附表三編號7 所示內含第三級毒品成分之咖啡色粉末1 包，均與本案無關。另附表四編號1 所示之海洛因7 包（驗餘淨重1.63公克），係謝政展就事實欄㈤所示施用第一級毒品犯行所剩；附表四編號2 所示之甲基安非他命8 包（驗餘淨重7.5378公克），係謝政展就事實欄㈥所示施用第二級毒品犯行所剩；附表四編號3、4 所示之分裝勺2 支及分裝袋50個，均係謝政展所有，供謝政展就事實欄㈤所示施用第一級毒品犯行之用；附表四編號5 、6 所示之玻璃球7 個及吸食器1 組，均係謝政展所有，供謝政展就事實欄㈥所示施用第二級毒品犯行之用。再者，李立賜就事實欄㈠㈡㈢所示意圖營利販賣甲基安非他命予張永豐1 次、林士杰2 次之犯行，謝政展就事實欄㈢㈣所示意圖營利販賣甲基安非他命予林士杰、張皓宜各1次之犯行，游雪如就事實欄㈢所示幫助販賣甲基安非他命予林士杰1 次之犯行，於偵查、審判中各已自白不諱。

四、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、被告李立賜前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第835 號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以88年度毒聲字第448 號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年2 月12日出監，並於88年7 月20日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第112 號為不起訴處分確定，嗣被告李立賜於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，另有施用第一級、第二級毒品犯行，經本院以93年度訴字第846 號刑事判決判處有期徒刑10月確定，有前開檢察官不起訴處分書、本院刑事判決書各1 份（見本院卷二第156 至158 頁）及被告李立賜之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。又被告謝政展前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1496號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月18日執行完畢釋放，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第4158號為不起訴處分確定，嗣被告謝政展於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，另有施用第二級毒品犯行，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第830號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，有前開檢察官不起訴處分書、臺灣桃園地方法院刑事簡易判決書各1 份（見本院卷二第159 、160 頁）及被告謝政展之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。足見被告李立賜、謝政展已分別有於強制戒治或觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再為施用毒品犯行，而經依法追訴處罰之情，是被告李立賜如事實欄㈦㈧所示施用第一級、第二級毒品之犯行，被告謝政展如事實欄㈤㈥所示施用第一級、第二級毒品犯行，均非屬毒品危害防制條第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形甚明，故本件被告李立賜、謝政展施用毒品部分之起訴程序，並無違誤。

二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；且檢察官、被告3 人及彼等辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告3 人及彼等辯護人並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，都同意作為證據來調查等語（見本院卷一第109 頁、第204 頁背面、第205 頁、卷二第58頁、第76頁背面、第77頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告李立賜對事實欄㈠㈡所示意圖營利販賣甲基安非他命2 次犯行、事實欄㈦所示施用第一級毒品犯行、事實欄㈧所示施用第二級毒品犯行，被告李立賜、謝政展對事實欄㈢所示共同意圖營利販賣甲基安非他命犯行，被告游雪如對事實欄㈢所示幫助販賣甲基安非他命犯行，被告謝政展對事實欄㈣所示意圖營利販賣甲基安非他命犯行、事實欄㈤所示施用第一級毒品犯行、事實欄㈥所示施用第二級毒品犯行，均坦承不諱，且被告3 人就事實欄㈢之供述，亦互核相符。又被告李立賜於本院審理時供稱：我各次販賣甲基安非他命都是賺取價差，獲利方式都一樣，進價是半兩23,000元，半兩我們都是算17.5公克，所以每公克的進價成本大約是1300元等語（見本院卷一第76頁、卷二第118頁），顯低於證人即購毒者張永豐、林士杰於警詢及偵訊時所證稱彼等分別向被告李立賜購得甲基安非他命之每公克平均價格。另被告謝政展於本院審理時供稱：我知道李立賜要我轉交給林士杰的甲基安非他命是李立賜要賣給林士杰，獲利方式如李立賜所述，且我賣給張皓宜之甲基安非他命是賺取量差，我拿到甲基安非他命之成本雖然一樣是2500元，但我有從中抽取一點甲基安非他命留作自己施用等語（見本院卷二第57頁、第118 頁）；足見被告李立賜、謝政展就上開各次販賣甲基安非他命之犯行，均有營利之意圖。再被告游雪如於警詢時偵訊時供稱：102 年9 月12日編號17之通訊監察譯文，通話內容係林士杰要向李立賜購買甲基安非他命，我幫李立賜接聽這通電話，通話過程中提到的「2 個」，我覺得應該是指毒品，後來就讓謝政展接聽電話，並由謝政展與林士杰見面交易等語（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第29673 號卷第11、12、87頁，以下偵查卷宗皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列），是被告游雪如代被告李立賜接聽電話之時，應知悉該通電話係林士杰來電欲向被告李立賜購買甲基安非他命甚明。此外，並有下列事證可資佐證：

（一）證人即購毒者張永豐於警詢及偵訊時之供證：證明被告李立賜確有如事實欄㈠所示之時間、地點、方式、重量，販賣甲基安非他命予張永豐，且迄未向張永豐收得7000元價金之事實（即起訴書附表編號1 部分；見偵29673 號卷第20、21頁，偵27507 號卷第16頁）；

（二）證人即購毒者林士杰於警詢及偵訊時之供證：證明被告李立賜確有如事實欄㈡所示之時間、地點、方式、重量及價格，販賣甲基安非他命予林士杰，並證明事實欄㈢所示之毒品交易，係林士杰致電被告李立賜欲購買甲基安非他命，惟由被告游雪如先代被告李立賜接聽電話，再由被告謝政展接聽電話後，復由謝政展出面於事實欄㈢所示之時間、地點，以事實欄㈢所示之重量及價格，販賣甲基安非他命予林士杰（即起訴書附表編號2、3部分；見偵29673 號卷第22、23頁，偵27507 號卷第22、23頁）；

（三）證人即購毒者張皓宜於警詢之供證及證人A1於偵訊時之證述：證明被告謝政展確有如事實欄㈣所示之時間、地點、方式、重量及價格，販賣甲基安非他命予張皓宜之事實（即起訴書附表編號4 部分；見偵29673 號卷第26、27頁，偵27507 號卷第26頁）；

（四）通訊監察譯文（通訊監察書見偵29673卷第57頁）：

1.事實欄㈠部分：被告李立賜使用之門號0000000000號行動電話與張永豐使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵27507 卷第46頁，編號4 、5 ）。

2.事實欄㈡部分：被告李立賜使用之門號0000000000號行動電話與林士杰使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵27507 卷第46頁背面，編號9 、10、11）。

3.事實欄㈢部分：被告游雪如、謝政展使用門號0000000000號行動電話與林士杰使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵27507 卷第47頁，編號17）。

4.事實欄㈣部分：被告謝政展使用門號0000000000號行動電話與張皓宜使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵27507 卷第47頁，編號21）。

（五）警方於被告李立賜處搜索扣得如附表三編號1 至5 所示之海洛因、甲基安非他命、行動電話、分裝袋、吸食器等物，及該等扣案物品照片15張（見毒偵7044卷第18至21頁；扣押物品目錄表見同毒偵卷第13頁；且上開照片及扣押物品目錄表所登載者，兼含與本案無關之附表三編號6 、7所示之扣案物，即照片編號2 、7 部分）。又附表三編號1 所示之扣案物，經鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分，重量如附表三編號1 備註欄所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可證（見偵29673 號卷第120 頁）；而附表三編號2 所示之扣案物，經鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，重量如附表三編號2 備註欄所示，且純質淨重已逾20公克之法定數量，有內政部警政署刑事警察局102 年11月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵29673 號卷第119 頁）。

（六）警方於被告謝政展處搜索扣得如附表四編號1 至6 所示之海洛因、甲基安非他命、分裝勺、分裝袋、玻璃球、吸食器等物，及現場蒐證暨扣案物品照片17張（見毒偵7042卷第21至25頁；扣押物品目錄表見同毒偵卷第11頁）。又附表四編號1 所示之扣案物，經鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分，重量如附表四編號1 備註欄所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可證（見毒偵7042號卷第40頁）；而附表四編號2 所示之扣案物，經鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，重量如附表四編號2 備註欄所示，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年10月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見偵29673 號卷第121 頁）。

（七）新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號B0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司針對上開尿液檢體所出具之濫用藥物檢驗報告各1 份（見毒偵7042卷第17、42頁）：證明被告謝政展於102 年10月17日20時40分為警採集之尿液檢體，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應。

（八）新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號B0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司針對上開尿液檢體所出具之濫用藥物檢驗報告各1 份（見毒偵7044卷第17、64頁）：證明被告李立賜於102 年10月17日23時52分為警採集之尿液檢體，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應。

二、又「安非他命（Amphetamine ，即毒品危害防制條例第2 條條文附表二編號12）」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，而「甲基安非他命（Methamphetamine ）」亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89）所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽。另施用甲基安非他命者，其尿液檢體中可檢出甲基安非他命及安非他命，至於施用安非他命，其尿液檢體中僅可檢出安非他命。倘尿液檢體初步檢驗結果為安非他命類藥物及其代謝物之濃度大於500ng/ml，應再以氣相層析質譜分析方法檢驗，當確認檢驗結果為該尿液檢體中甲基安非他命濃度大於500ng/ml、且其代謝物安非他命之濃度在200ng/ml以上時，始會判定為施用甲基安非他命。本件警方在被告李立賜處搜索扣得如附表三編號2 所示之毒品，經鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，且被告李立賜、謝政展因本案為警查獲時所採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，均如前述。再被告李立賜於本院審理時亦供稱：本件為警扣得之甲基安非他命是我販賣所剩，我於偵查中所稱之「安非他命」應係口誤等語（見本院卷一第76頁）。顯見被告3 人所販賣、施用之第二級毒品，應係「甲基安非他命」無疑。現行通俗所稱之「安非他命」乃不精確之稱謂，因此本案警詢、偵訊之筆錄暨起訴書附表之記載，雖將甲基安非他命簡化為「安非他命」一詞，惟實際上均指「甲基安非他命」，不影響被告3 人犯罪事實之認定，皆應予更正。

三、再檢察官起訴書犯罪附表編號4 （按即本判決事實欄㈣部分）所載被告謝政展販賣甲基安非他命予張皓宜之日期雖記載為「102/10/11 」，惟由卷附通訊監察譯文以觀（見偵27507 卷第47頁），僅有被告謝政展於102 年10月1 日與張皓宜使用之門號0000000000號通話內容，未見同年月11日之通訊監察譯文。且被告謝政展及證人張皓宜於警詢、偵訊時，復一致供證稱彼等買賣甲基安非他命之日期為102 年10月1日等語（見偵29673 卷第9 頁背面、第26、27、77頁），核與上開通訊監察譯文所載日期相符。又檢察官於本院審理時，已當庭將本次交易之時間更正為102 年10月1 日23時許（見本院卷二第56頁）。俱徵檢察官起訴書附表編號4 所載日期，僅屬單純誤繕，無礙於被告謝政展犯罪事實之認定，應予更正。

四、另檢察官起訴書犯罪事實欄㈣就被告李立賜為警搜索扣得之甲基安非他命取得時間，僅略載為查獲日（即102 年10月17日）前某日；而被告李立賜於本院審理時已明白供稱其取得該等扣案甲基安非他命之時間為102 年8 月中旬等語（見本院卷一第76頁背面），核與卷證資料尚無不符之處，亦應予更正。

叁、論罪科刑：

一、論罪：

（一）核被告李立賜就事實欄㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就事實欄㈦所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其就事實欄㈧所為，則係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告李立賜因販賣第二級毒品犯行而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾法定數量之低度行為、因施用第一級毒品犯行而持有第一級毒品之低度行為、因施用第二級毒品犯行而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至檢察官起訴書之證據並所犯法條欄第三項，雖就被告李立賜為警查獲時所持有之甲基安非他命部分，另論以同條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；然檢察官另以103 年度蒞字第3307號補充理由書更正：「本件起訴書犯罪事實欄㈣所載被告李立賜持有第二級毒品甲基安非他命3 包（純質淨重101.68公克），其於販賣前後而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其販賣之高度行為所吸收，是本件被告不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，爰依法更正起訴法條」（見本院卷一第106 頁）。參以檢察官起訴書犯罪事實欄㈣，僅略載被告李立賜取得扣案甲基安非他命之時間為102 年10月17日前某日，未敘明被告李立賜係於事實欄㈢所示最後一次販賣第二級毒品犯行之後，始另行起意購買取得扣案甲基安非他命。且被告李立賜於偵訊時供稱：扣案甲基安非他命是販賣之用等語（見偵27507 卷第3 頁）；復於本院審理時供稱：扣案甲基安非他命是販賣所剩，我是8 月中旬買的，且我買的時候就打算要拿來賣等語（見本院卷一第76頁背面）；前後供述一致，尚無不可採信之處。此外，復查無證據證明被告李立賜所販賣之甲基安非他命，與本件被告李立賜為警查獲時扣得之甲基安非他命，兩者之取得時地有何不同，自難逕採較為不利被告李立賜之認定。是檢察官起訴書另論以被告李立賜意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽。

（二）核被告謝政展就事實欄㈢㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就事實欄㈤所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其就事實欄㈥所為，則係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告謝政展因販賣第二級毒品犯行而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為、因施用第一級毒品犯行而持有第一級毒品之低度行為、因施用第二級毒品犯行而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）再刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號刑事判決意旨參照）。本件被告游雪如就事實欄㈢所示之第二級毒品交易，雖有代被告李立賜接聽購毒者林士杰之來電，惟該通電話旋即改由在旁之被告謝政展接聽，並由被告謝政展與林士杰議定該次毒品之交易地點，且被告游雪如於被告謝政展取去電話之前，尚未與林士杰洽定交易時地，亦未談妥交易之毒品數量等節，此觀卷附之通訊監察譯文即明（見偵27507 卷第47頁，編號17）。揆之前揭最高法院刑事判決意旨，被告游雪如接聽購毒者電話所為，並非販賣第二級毒品之構成要件行為，且乏證據證明被告游雪如與被告李立賜、謝政展間具有共同販賣第二級毒品之意思聯絡，應僅成立販賣第二級毒品罪之幫助犯。是核被告游雪如就事實欄㈢所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。

（四）被告李立賜、謝政展就事實欄㈢所示販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。

（五）被告李立賜所犯上開販賣第二級毒品3 罪、施用第一級毒品1 罪、施用第二級毒品1 罪，被告謝政展所犯上開販賣第二級毒品2 罪、施用第一級毒品1 罪、施用第二級毒品1 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕：

（一）累犯加重：被告李立賜有事實欄所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有被告李立賜之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之販賣第二級毒品3 罪、施用第一級毒品1 罪、施用第二級毒品1 罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑；至販賣第二級毒品罪本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

（二）毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：

1.被告李立賜於警詢、偵訊及本院審理時時，就事實欄㈠㈡㈢所示販賣第二級毒品3 次犯行，各已坦認在卷，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且均先加後減之。

2.被告游雪如於警詢、偵訊時，雖否認其就事實欄㈢所示代接電話之行為構成幫助販賣第二級毒品罪，惟亦供稱：該通電話是林士杰打電話來要跟李立賜拿毒品，我認為譯文中之暗語，應該是指毒品的意思等語。則被告游雪如既已就其代接電話之客觀行為、對方來電係購買毒品之主觀認知皆供述明確，應屬對於其所犯幫助販賣第二級毒品犯行自白犯罪，不因被告游雪如曾經爭執其所為是否該當於幫助販賣第二毒品罪之構成要件，而異其認定。嗣被告游雪如於本院審理時，就其所犯幫助販賣第二級毒品罪，復為認罪之陳述，合於偵審自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

3.被告謝政展就事實欄㈢㈣所示販賣第二級毒品2 次犯行，於警詢、偵訊時皆供明屬實，僅表示事實欄㈣所示犯行其沒有從中獲取獲利等語（見毒偵7042卷第7 頁背面、第29頁）。嗣被告謝政展於本院審理時，原本仍表示其未獲利，經與辯護人討論後，始供稱：我販賣甲基安非他命給張皓宜之獲利方式是賺取量差，我取得甲基安非他命的成本跟我賣給張皓宜的價錢都是2500元，我是從中抽取一點甲基安非他命留作自己施用，所以我才會在偵查中說我沒有賺到錢等語（見本院卷二第57頁）。而被告謝政展於警詢、偵訊時尚未委任律師為其辯護，且其之前亦無販賣毒品之前案紀錄，復未見檢警具體詢問其是否以賺取量差之方式獲利，自難期待被告謝政展於警詢及偵訊時知悉賺取量差與賺取價差於法律評價上無異，同屬意圖營利。是被告謝政展於警詢、偵訊時既已明白供述其販賣甲基安非他命予張皓宜之時地、數量等具體細節，復於本院審理時經與辯護人討論而知悉賺取量差亦屬意圖營利後，即為認罪之表示，仍應合於偵審自白之要件，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（三）幫助犯減輕：被告游雪如以幫助之意思，參與販賣第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑遞減輕之。

（四）不合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之理由：被告李立賜之辯護意旨以被告於警詢及偵查中已供述其毒品來源乙節，主張被告李立賜應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑等語。查被告李立賜固於警詢及偵訊時供稱其毒品來源為「阿田」、「小乖（許盟宗）」等語（見毒偵7044卷第6 頁背面、第45頁）。然相關檢警機關於本院審理時皆函覆表示：被告李立賜所供稱之「阿田」，經實施通訊監察，仍無法查證其真實年籍資料或其他不法情事等節，有臺灣新北地方法院檢察署103 年5 月13日新北檢龍雲102 偵27507 字第17074 號函、新北市政府警察局海山分局103 年5 月13日新北警海刑字第0000000000號函各1 份在卷可參（見本院卷一第142 、143 頁）。又被告李立賜所供稱之毒品來源許盟宗，雖因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，現繫屬於本院等情，有許盟宗之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第5974號、102 年度偵緝字第2334號起訴書各1 份在卷可按（見本院卷一第11 7至127 頁、卷二第80至81頁）；惟檢警於本案被告李立賜為警查獲前之102 年5 月至8 月間，因另案對他人實施通訊監察時，即已開始懷疑綽號「小乖」之人涉嫌違反毒品危害防制條例，乃針對「小乖」使用之行動電話門號擴線實施通訊監察，而確認「小乖」即為許盟宗，並移送檢察官偵查起訴許盟宗所涉違反毒品危害防制條例犯行等情，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第5974號、102 年度偵緝字第2334號起訴書1 份及新北市政府警察局中和第二分局103 年9 月4 日新北警中二刑字第0000000000號函附之分隊長趙一澄出具之報告及另案移送書各1份在卷可按（見本院卷二第80、81、87至90頁）。可知許盟宗該案違反毒品危害防制條例犯行之查獲，與被告李立賜本案於警詢及偵訊時之供述，兩者並無因果關係；換言之，早在被告李立賜供述其毒品來源為許盟宗之前，檢警即已針對許盟宗實施通訊監察，而知悉許盟宗所涉違反毒品危害防制條例犯行。此外，檢警復未因被告李立賜之供述，另查獲許盟宗涉犯其他違反毒品危害防制條例犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而破獲者」之要件有間，自無從依該條項規定減免被告李立賜之刑。是此部分辯護意旨，尚非有據。

（五）不合於刑法第59條之理由：被告謝政展、游雪如之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕彼等之刑云者；因刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。本件被告謝政展所犯販賣第二級毒品2 罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低刑度各為有期徒刑3 年6月，而被告游雪如所犯幫助販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第30條第2 項規定遞減輕其刑後，最低刑度則為有期徒刑1 年9 月，較之被告謝政展販賣第二級毒品犯行、被告游雪如幫助販賣第二級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形。是此部分辯護意旨，亦屬無據。

三、量刑：

（一）本院審酌被告李立賜、謝政展均知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣甲基安非他命牟利，散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚鉅，另被告李立賜、謝政展前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑罰之執行後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，所為顯屬非是，兼衡被告李立賜、謝政展個別之素行、犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量，犯後皆坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（二）本院審酌被告游雪如知悉甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶代被告李立賜接聽購毒者之來電，協助被告李立賜、謝政展販賣甲基安非他命牟利，所為誠屬非是，惟被告游雪如參與犯行之程度不高，亦未具體分得販毒利潤，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度，暨被告游雪如幫助被告李立賜、謝政展賣出毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、被告游雪如之緩刑理由：被告游雪如前雖因賭博案件，經本院以82年度易字第3371號判處有期徒刑5 月確定，然已於82年8 月27日易科罰金執行完畢，距今顯逾5 年，有被告游雪如之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。又被告游雪如犯後坦認犯行，深具悔意；且其患有胸腰椎脊髓良性腫瘤、肢體疼痛、下肢多發性神經病變、睡眠障礙等疾病，前於101 年8 月29日接受脊髓腫瘤切除手術後，不良於行等節，有行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院103 年4 月22日、103 年10月9 日診斷證明書各1 份在卷可憑（見本院卷二第78、129 頁）。是被告游雪如陳稱其因患病而需要穿戴背架來支撐脊椎，沒有辦法控制自己的四肢，勞動能力不如一般人，無法工作賺錢等語，信屬實在，堪認被告游雪如身體健康狀況確實不佳。衡以被告游雪如僅代接購毒者之電話，未與購毒者議定毒品交易細節，復未出面完成毒品交易，亦無分得販毒利潤，參與犯行程度不高。本院審酌上情，認被告游雪如經此偵審程序，當知所警惕，諒無再犯之虞，故本件對被告游雪如所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，予以宣告緩刑2 年，以勵自新。再者，被告游雪如本件犯罪情節已對社會治安造成相當之侵害，自應施以一定程度之懲戒，故依被告游雪如所造成侵害之程度，並參酌被告游雪如陳述之緩刑條件（見本院卷二第76頁背面），依刑法第74條第2項第4 款規定，併予諭知被告游雪如於本判決確定後1 年內應支付公庫2 萬元。而被告游雪如若有不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法75條之1 第1 項第4 款規定聲請法院撤銷被告緩刑之宣告，併此敘明。

肆、沒收：

一、被告李立賜之扣案物：

（一）警方於被告李立賜處扣得之海洛因5 包（即附表三編號1所示之毒品，合計驗餘淨重11.04 公克），為查獲之第一級毒品，已鑑定如前；且為被告李立賜就事實欄㈦所示施用第一級毒品犯行所剩，亦據被告李立賜於本院審理時供述明確（見本院卷一第76頁背面），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告李立賜就事實欄㈦所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

（二）又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號刑事判決意旨參照）。本件警方於被告李立賜處扣得之甲基安非他命3 包（即附表三編號2 所示之毒品，合計驗餘淨重103.20公克），為查獲之第二級毒品，已鑑定如前；且為被告李立賜各次販賣後所剩，亦據被告李立賜於偵訊及本院審理時供述明確（見偵27507 卷第3 頁，本院卷一第76頁背面）。揆諸前揭最高法院判決意旨，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告李立賜、謝政展最後一次共同販賣第二級毒品罪項下（即事實欄㈢部分）沒收銷燬附表三編號2 所示之甲基安非他命3 包。

（三）警方於被告李立賜處扣得之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張；即附表三編號3 所示之物），係被告李立賜所有，供其各次販賣甲基安非他命時聯絡購毒者之用，業據被告李立賜供承明確（見本院卷一第76頁背面、第77頁），復有相關通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告李立賜就事實欄㈠㈡所犯販賣第二級毒品罪及被告李立賜、謝政展就事實欄㈢所犯共同販賣第二級毒品罪項下宣告沒收；且該行動電話業已扣案，無重複執行之虞，自無諭知連帶沒收，甚或對被告李立賜、謝政展連帶追徵其價額之必要。至被告謝政展就事實欄㈣所為販賣第二級毒品犯行，雖亦有使用該行動電話與購毒者張皓宜聯絡，惟該行動電話並非被告謝政展所有，且被告李立賜亦非此部分犯行之共犯，自不得於被告謝政展就事實欄㈣所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收該行動電話。

（四）警方於被告李立賜處扣得之分裝袋20個（即附表三編號4所示之物），係被告李立賜所有，預備供其販賣甲基安非他命之用，業據被告李立賜供承明確（見本院卷一第76頁背面），依刑法第38條第1 項第2 款規定，各於被告李立賜就事實欄㈠㈡所犯販賣第二級毒品罪項下，及被告李立賜、謝政展就事實欄㈢所犯共同販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，且該等分裝袋業已扣案，無重複執行之虞，自無諭知連帶沒收。

（五）警方於被告李立賜處扣得之吸食器2 組（即附表三編號5所示之物），係被告李立賜所有，供其就事實欄㈧所示施用第二級毒品犯行使用，業據被告李立賜於供承明確（見本院卷一第76頁背面），依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告李立賜就事實欄㈧所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

（六）至扣案如附表三編號6 、7 所示之物，其中附表三編號7所示之物經鑑驗結果固屬第三級毒品，然均乏證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。

二、被告謝政展之扣案物：

（一）警方於被告謝政展處扣得之海洛因7 包（即附表四編號1所示之毒品，合計驗餘淨重1.63公克），為查獲之第一級毒品，已鑑定如前；且為被告謝政展就事實欄㈤所示施用第一級毒品犯行所剩，亦據被告謝政展於本院審理時供述明確（見本院卷二第57頁背面），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告謝政展就事實欄㈤所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

（二）警方於被告謝政展處扣得之甲基安非他命8 包（即附表四編號2 所示之毒品，合計驗餘淨重7.5378公克），為查獲之第二級毒品，已鑑定如前；且為被告謝政展就事實欄㈥所示施用第二級毒品犯行所剩，亦據被告謝政展於本院審理時供述明確（見本院卷二第57頁背面），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告謝政展就事實欄㈥所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

（三）警方於被告謝政展處扣得之分裝勺2 支、分裝袋50個（即附表四編號3 、4 所示之物），係被告謝政展所有，供其就事實欄㈤所示施用第一級毒品犯行時使用，業據被告李立賜於本院審理時供承明確（見本院卷二第57頁背面），依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告謝政展就事實欄㈤所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。

（四）警方於被告謝政展處扣得之玻璃球7 個、吸食器1 組（即附表四編號5 、6 所示之物），係被告謝政展所有，供其就事實欄㈥所示施用第二級毒品犯行時使用，業據被告李立賜於本院審理時供承明確（見本院卷二第57頁背面），依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告謝政展就事實欄㈥所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

三、販賣毒品所得：按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，然係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號、101 年度台上字第4389號刑事判決意旨參照）。查被告李立賜就事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯行而自購毒者林士杰處實際收得之販賣毒品所得5000元，被告李立賜、謝政展就事實欄㈢所示共同販賣第二級毒品犯行而自購毒者林士杰處實際收得之販賣毒品所得5000元，被告謝政展就事實欄㈣所示販賣第二級毒品犯行而自購毒者張皓宜處實際收得之2500元，各係被告李立賜、謝政展販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告李立賜、謝政展所犯第二級毒品罪項下宣告沒收或連帶沒收；並就事實欄㈢部分之販賣毒品所得5000元，諭知如全部或一部不能沒收時，以被告李立賜、謝政展之財產抵償或連帶抵償之。至被告李立賜就事實欄㈠所示販賣第二級毒品犯行，因其迄未實際取得該次販賣毒品之價金7000元，縱被告李立賜與購毒者張永豐間已有價金之約定，仍無從就該次販賣毒品所得為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第74條第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。