臺灣新北地方法院103年度訴字第192號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第192號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉旭晟

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第5977號、102 年度毒偵字第6230號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、劉旭晟前於⑴民國88年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以88年度毒聲字第1475號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月5 日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第571 號為不起訴處分確定。⑵又於91年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4274號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以92年度毒聲字第257 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經本院以92年毒聲字第2044號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，復經本院以92年毒聲字第3695號裁定撤銷保護管束，於93年1 月9 日因法律修正報結，上開施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，經本院以92年度訴字第823 號分別判處有期徒刑7 月、3 月確定；復於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3499號判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣10萬元確定，上開3 罪所處有期徒刑部分並經臺灣高等法院以94年度聲字第679 號裁定定應執行有期徒刑2年5 月確定。⑶於94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第633 號判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。上開⑵、⑶案接續執行，於96年5 月3日因縮短刑期假釋出監。⑷又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第4298號判處有期徒刑10月、5 月，並經臺灣高等法院以97年度上訴第2389號判決駁回上訴確定；再於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第762 號判處有期徒刑1 年、6 月確定，並先後經臺灣高等法院以97年度上訴字第2905號、最高法院以97年度台上字第4580號判決駁回上訴而確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3322號判處有期徒刑10月確定，上開5 罪經臺灣高等法院以98年度聲字第586 號裁定定應執行刑有期徒刑3 年2 月確定。嗣經本院以98年度聲減字第25號裁定就上開⑵案之施用第一、二級毒品罪部分各減為有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，並與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分定應執行刑有期徒刑2 年1 月確定；就上開⑶部分減為有期徒刑4 月又15日、2 月又15 日 ，應執行有期徒刑6 月確定，又此部分之假釋經撤銷後，其所餘殘刑27日與上開⑷部分接續執行，於97年12月11日入監執行，嗣於100 年4 月1 日縮短刑期假釋出監（殘刑有期徒刑5 月又12日）。⑸又因施用第一、二級毒品案件，經本院以100 年度訴字第2695號判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月，並先後經臺灣高等法院以101年度上訴字第1047號、最高法院101 年度台上字第3864號判決駁回上訴而確定，於101 年2 月6 日入監，其先執行前揭⑷部分假釋撤銷之上揭殘刑5 月又12日，於101 年7 月17日殘刑部分執行完畢（此部分構成累犯）後，再接續執行⑸案所處之有期徒刑，嗣102 年5 月30日縮刑期滿假釋出監，惟假釋復經撤銷，現仍在監執行中。

二、詎劉旭晟猶不知戒絕毒品，於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪經法院論罪科刑後，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月9 日上午某時，在桃園市寶山街某友人住處，將海洛因、甲基安非他命一併置於吸食器內點火燒烤，以吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，嗣於同日19時10分許，在新北市樹林區鎮○街00號前，因形跡可疑為警上前盤查，於盤查時在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即主動交付其持有之海洛因5 包（合計驗前淨重7.16公克，驗餘淨重7.07公克）、針筒1 支、吸食器1 組，復坦承施用毒品，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、劉旭晟另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月16日12時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷0 號之住處內，將海洛因、甲基安非他命一併置於吸食器內點火燒烤，以吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，嗣於同日17時10分許，在新北市○○區○○路000 巷00號前為警盤查，於盤查時在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即主動交付其持有海洛因5包（合計驗前淨重10.69 公克，驗餘淨重10.59 公克）、海洛因殘渣袋10個（海洛因殘渣量微無法秤重）、電子磅秤1個、大夾鏈袋35個、小夾鍵袋10個，並坦承施用毒品，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局樹林分局、三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告劉旭晟所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開事實，業據被告劉旭晟於本院審理時坦承不諱，且被告2 次為警查獲時採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年9 月26日、102 年10月2 日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑。復有白色粉末10包、殘渣袋10個、吸食器2 組及針筒2 支、電子磅秤1 台、大夾鏈袋、小夾鏈袋各35個扣案為憑。上開2 次為警查獲之白色粉末各5 包（第一次為警查獲之白色粉末合計驗前淨重7.16公克，驗餘淨重7.07公克；第二次為警查獲之白色粉末合計驗前淨重10.69 公克，驗餘淨重10.59 公克），分別經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，此有該局濫用藥物實驗室102 年9 月26日調科壹字第00000000000 號、102 年10月11日調科壹字第00000000000 鑑定書各1紙在卷可憑。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以88年度毒聲字第1475號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月5 日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察獒檢察官以89年度毒偵字第571 號為不起訴處分確定；又於91年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4274號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以92年度毒聲字第257 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經本院以92年毒聲字第2044號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，復經本院以92年毒聲字第3695號裁定撤銷保護管束，於93年1 月9 日因法律修正報結，上開施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，經本院以92年度訴字第823 號分別判處有期徒刑7 月、3 月確定；再於94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第633 號判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1年確定；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第4298號判處有期徒刑10月、5 月，並經臺灣高等法院以97年度上訴第2389號判決駁回上訴確定；復於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第762 號判處有期徒刑1 年、6 月確定，並先後經臺灣高等法院以97年度上訴字第2905號、最高法院以97年度台上字第4580號判決駁回上訴而確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3322號判處有期徒刑10月確定；另於100 年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以100 年度訴字第2695號判決判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1047號、最高法院101 年度台上字第3864號判決駁回上訴而確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

四、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告劉旭晟竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。至公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，惟被告已於本院準備程序時中自承係將海洛因、甲基安非他命放入吸食器內一併吸食燒烤後產生之煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第133 頁背面），而海洛因、甲基安非他命均可以燒烤吸食煙霧之方式施用，有法務部法醫研究所97年3 月11日法醫毒字第0000000000號函在卷可佐，依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有分別施用該2 種毒品之情，公訴人前開所認，容有誤會，併予敘明。又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2 號判例意旨），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議及最高法院103 年度台非字第44號判決參照）。查被告有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，參酌刑法第79條之1 規定及上開決議意旨，是被告於101 年2 月6 日入監執行後，其先執行前揭事實欄一所載之⑷部分假釋撤銷之上揭殘刑5 月又12日，則於101 年7 月17日為⑷之部分執行完畢，是被告於上開有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又查被告分別於102 年9 月9 日19時10分許、102 年9 月16日17時10分許，在新北市樹林區鎮○街00號前及新北市○○區○○路000 巷00號前，經警盤查，於盤查時在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即主動交付其所有之海洛因各5 包等物，並承認施用毒品，並同意採尿送驗而查獲等情，各有警詢筆錄2 份在卷可稽，堪認被告均係對於未發覺之罪自首而受裁判，併依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。又被告所犯2 次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，有相當時間之間隔，應予分論併罰。爰審酌被告經觀察勒戒及刑事科刑處罰並執行完畢後，仍未能戒除毒品，顯見其無戒毒悔改之意，兼衡其施用毒品之次數各僅1 次，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案海洛因驗餘淨重驗餘淨重7.07公克、驗餘淨重10.59 公克及殘渣袋內殘留之微量海洛因，均為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至盛裝上開海洛因之包裝袋共10個，及盛裝上開海洛因殘渣之包裝袋10個，係用以防止海洛因裸露、潮溼、便於攜帶施用，與吸食器2 組、針筒2 支、電子磅秤1 台、大夾鏈袋、小夾鏈袋各35個，均為被告所有供施用第一、二級毒品所用及預備施用第一、二級毒品使用之物，爰依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務