臺灣新北地方法院103年度訴字第1188號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1188號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李金水

選任辯護人

潘艾嘉律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第21595 號、103 年度毒偵字第5502號），本院判決如下：

主文

事實

一、李金水明知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之各式槍砲及子彈，惟因於民國100 年11月至101 年2 月24日即其在法務部矯正署臺東監獄岩灣分監( 下稱岩灣分監) 另案執行期間之某日，接獲友人謝孟宏( 已於101 年2 月24日死亡) 之來信，告知李金水其將「車子」( 即槍枝之代稱)停在李金水住處樓下，請李金水服刑完畢後代為保管，李金水竟即於101 年11月30日刑期執行完畢，而回至其位新北市○○區○○○路00巷00號0 樓住處時( 起訴書誤載為100 年至101 年2 月24日間某日，應予更正) ，並不知道謝孟宏已死亡之事，仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於其住處樓梯間取出謝孟宏生前所藏放於該處之具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈5 顆後即持有之。

二、李金水復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年8 月6 日凌晨1 時許，在新北市泰山區明志路某海產店廁所內，先以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，於半小時後，再於同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日凌晨3 時47分許，李金水攜帶上揭槍枝、子彈而騎乘機車行經新北市新莊區新北大道7 段、雙鳳路口時，因形跡可疑，為新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所員警郭騰午、曹育郎上前欲實施盤查時，李金水旋即違規迴轉後逃逸，經曹育郎騎乘警用機車在後追趕，嗣因李金水在○○市○○區○○○路00巷0 號前自行摔倒，而為趕赴現場之曹育郎當場逮捕，嗣支援警力到場，警方即於現場李金水機車之散落物中，扣得上開改造手槍1 枝、非制式子彈5 顆、第一級毒品海洛因1 包（淨重0.2170公克、驗餘淨重0.2124公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重為0.0940公克，驗餘淨重為0.0938公克）、注射針筒1支、分食鏟1 支、安非他命吸食器1 組，經警採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命與甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告李金水、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列證據均有證據能力。至於卷附之監視器畫面翻拍照片、查獲現場照片等非供述證據，無傳聞法則之適用，該等證據均係公務員依法取得，與本案待證事實具有關聯性，且被告、辯護人及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份、查獲照片6 張( 見偵卷第10至12頁、第19頁、第23至26頁 )、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年8 月26日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表( 見毒偵卷第16頁、第60頁) 、謝孟宏之戶政資料查詢結果、被告之在監在押全國紀錄表( 見偵卷第70頁、本院卷第52頁) 各1 份在卷可佐；再被告為警查獲時所扣得之白色粉末及白色結晶塊各 1袋，經送驗結果，前者淨重0.2170公克，驗餘淨重0.2124公克，檢出含第一級毒品海洛因成分；後者淨重0.0940公克、驗餘淨重0.0938公克，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年8 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可憑( 見毒偵卷第62頁) ；再扣案之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈5 顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局103 年8 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷可考( 見偵卷第64至65頁) ，此外，並有如附表編號一至五所示槍枝、毒品及吸食器等物扣案足資佐證，堪認被告前揭自白核與事實相符。

㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據(最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照) 。查本案依被告之供述，其係於岩灣分監因案執行期間( 即99年6 月2 日至101 年11月29日) ，接獲友人謝孟宏之來信，告知被告其將「車子」( 即槍枝之代稱) 停在被告住處樓下，請被告服刑完畢後代為保管，被告於接獲前開來信後又隔了約半年至1 年始出監，並於101 年11月30日回至住處樓梯間取得上揭扣案槍、彈等語( 見本院卷第48頁背面) ，因謝孟宏係於101 年2 月24日死亡，故可推得被告接獲前揭信件之時間應係100 年11月至101 年2 月24日期間，然被告嗣於101 年11月30日出監而取得上揭扣案槍、彈時，謝孟宏既已死亡，故雖被告主觀上係基於為謝孟宏寄藏、保管扣案槍、彈之意，惟客觀上已不該當為「他人」占有管領之要件，故客觀上被告所為應僅屬單純持有具殺傷力之槍、彈罪，依所知重於所犯，從其所犯之原則，應以較低度之持有行為論處。

㈢、再被告雖於本院審理時曾辯稱伊為警查獲時，在到場警員尚未察覺其持有扣案槍、彈、毒品及施用器具前，即已向警員曹育郎坦認其持有槍、彈、毒品之事實而自首接受裁判云云，惟警員曹育郎於本院審理時證稱：伊在被告騎車自行摔倒而查獲被告後，被告仍於現場與伊拉扯，嗣迄至支援警力到場前，被告均未有上開自首之陳述；扣案子彈係伊自行在被告機車旁的散落物發現的；其餘扣案之槍枝、毒品等物則係其他到場警員在被告機車旁的散落物發現的等語( 見本院卷第91至96頁) ；警員郭騰午亦於本院審理時證稱：伊到場時，光華派出所的支援警力已經到場了，斯時被告被制服於地上，伊從巷口往巷子內走時，就有看到地面上有子彈，接著伊打開地面上的一個盒子，察覺裡面有槍枝；其他警員並拿一個袋子給伊，要伊打開看看裡面有什麼，伊打開後看到裡面有毒品等物；在伊發現子彈後，伊或其他警員並未詢問被告槍枝在哪裡，被告當時也沒有說話，就躺在地上等語( 見本院卷第97至99頁) ，且經本院當庭勘驗員警曹育郎所提出之查獲過程監視錄影光碟，可見員警曹育郎於現場與被告拉扯、制伏被告，迄至支援警力到場前，被告確未曾主動供承其持有扣案槍、彈或毒品之情事，有本院所製作之勘驗筆錄1 份、翻拍照片2 張附卷可稽( 見本院卷第100 頁、第135至136頁) ，故被告辯稱伊有自首云云，自非可採。

㈣、又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8 月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署( 已更名為臺灣新北地方法院檢察署) 檢察官以89年度毒偵字第3807號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3613號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年1 月23日執行完畢出所，並經同署檢察官以91年度毒偵緝字第21、22、23號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應直接依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

㈤、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨可資參照），是以，被告持有上揭扣案槍、彈期間內，雖刑法第50條有關數罪併罰之規定於102 年1 月23日經修正公佈，並自同年月25日起施行，惟被告未經許可持有扣案槍、彈之行為既持續至103 年8 月6 日為警查獲為止，揆諸上揭說明，尚無新舊法比較問題，應即適用修正後之新法，合先敘明。

㈡、核被告就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；又按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告就事實二所為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開持有改造手槍罪及持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。被告所犯上開持有改造手槍罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、又被告前因①連續幫助販賣毒品案件，經本院以88年度少訴字第139 號判決處有期徒刑2 年6 月，緩刑5 年確定( 嗣經本院以93年度撤緩字第14號裁定撤銷前開緩刑之宣告確定)；②因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治( 於92年11月14日停止其處分出監，嗣於93年5 月29日保護管束期滿而視為執行完畢) ，同次犯行並經本院以92年度訴字第1726號判決判處有期徒刑6 月確定；③另因搶奪、竊盜等案件，經本院以91年度訴字第411 號判決處有期徒刑1年7 月、5 月，定應執行刑為有期徒刑1 年10月，並經臺灣高等法院以92年度上訴字第1324號判決駁回上訴確定；④因搶奪案件，經本院以91年度訴字第2537號判決判處有期徒刑3 年6 月確定；上揭②及③案之有期徒刑5 月部分嗣經本院以96年度聲減字第4435號裁定減為有期徒刑3 月、2 月15日，並經臺灣高等法院以96年度抗字第1093號裁定就上揭②減刑後之有期徒刑3 月、③之有期徒刑1 年7 月及減刑後之有期徒刑2 月15日及④之有期徒刑3 年6 月，合併定應執行刑為有期徒刑5 年5 月確定，並與①之案件接續執行，於98年3 月6 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑1 年8 月12日；⑤復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第4285號判決處有期徒刑7 月確定；⑥因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以99年度訴字第192 號判決處有期徒刑8 月確定；前揭⑤、⑥案經與上開殘刑接續執行，於101 年11月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣復經撤銷假釋入監執行殘刑3 月12日，於103 年1 月5 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。而按寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯，有最高法院89年度台上字第392號判決意旨可參，故被告持有本案扣案槍、彈之行為，雖始於上揭前案有期徒刑執行完畢前，終止於上揭前案有期徒刑執行完畢後，揆諸上揭判決意旨，仍應構成累犯，故被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之持有改造手槍罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。

㈣、再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之立法本意，係指如據犯該條例第7 條至第12條犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第7 條至第12條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件上訴人雖於偵、審中自白槍、彈來自覃世維，但覃世維已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與上揭規定之因而「查獲」之情形有別( 最高法院91年度台上字第2969號判決意旨參照) ，查被告所供述扣案之槍、彈來源係謝孟宏，惟謝孟宏既已死亡，即無對之查獲之可能，故辯護人主張本件應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項供述槍砲來源，減輕或免除其刑，容有誤會。辯護人所提出之臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第21號之座談會討論意見及審理意見就上述爭議雖採法院仍應減刑之見解，然已為最高法院嗣於91年所作成上述判決意旨所不採，對本院亦不具有拘束力，附此敘明。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告持有本案扣案槍、彈之時間甚長，持有期間雖未持之犯案，然衡以本件被告為警查獲當日，係被告攜帶該等槍、彈外出，遇警盤查時甚且騎車逃逸，致員警於後方持續追趕，險象環生，最終係因被告騎車自行不慎摔倒，始順利查獲被告，因認其犯罪情狀在客觀上並無何足以引起一般同情之處，辯護人為被告請求本件依刑法第59條規定予以酌減其刑，亦非可採。

㈤、爰審酌被告前有前述施用毒品、竊盜、搶奪等前科，素行非佳，其未經許可持有扣案槍、彈，危害社會安寧秩序，惟未用以犯其他罪，犯罪動機係為代友人保管而持有扣案槍、彈、持有期間非短，暨審酌被告前業經觀察、勒戒，及多次經法院判刑，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，又為本件施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，顯未知悔改，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且被告犯後已坦承全部犯行，態度尚可，其教育程度係國中肄業，入監之前從事送貨工作，底薪新臺幣3 萬元，現因竊盜、搶奪、施用毒品案件在監執行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準、就施用第二級毒品所宣告之刑度諭知易科罰金之折算標準，並就持有改造手槍、施用第一級毒品罪所宣告之刑，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。至施用第二級毒品罪所宣告之刑度屬得易科罰金之刑度，依刑法第50條第1 項第1 款之規定，不與上揭不得易科罰金之2罪定其應執行刑，附此敘明。

㈥、扣案如附表編號一所示之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝及口徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈3 顆，經鑑定認具有殺傷力，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1 項第1 款之規定併宣告沒收；至於經試射擊發之子彈2 顆，因不具有子彈之完整結構，已失去其效能，爰均不併予宣告沒收；另扣案如附表編號二、四所示之第一級毒品海洛因1 包( 驗餘淨重0.2124公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包( 驗餘淨重0.0938公克) ，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬。至扣案如附表編號三所示包裝上開海洛因之空塑膠袋1 只、注射針筒、分食鏟各1 支，及扣案如附表編號五所示包裝上揭甲基安非他命之空塑膠袋1 只、吸食器1 組及分食鏟1 支，均係被告所有，分別供其犯本案施用第一級毒品罪、第二級毒品罪所用之物，亦據其供陳明確，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第51 條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。