臺灣新北地方法院104年度審訴字第662號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第662號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張銘成

　　　　　　朱漢中

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1025號、104年度毒偵字第1027號），本院行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案被告張銘成、朱漢中所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告二人於本院行準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告二人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第 1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、本件除起訴書犯罪事實一、(二) 第1行有關「施用及持有」之記載應予刪除、第 5行末應補充記載為「依其智識與施用第二級毒品之經驗，雖可預見己持有總淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命，將足以造成其持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之可能，竟仍另行基於即使其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，亦不違背其本意之不確定故意，於上開時、地，與真實姓名年籍不詳之成年人對賭財物後，贏得甲基安非他命1包（驗前純質淨重逾20.6044公克、驗餘含袋毛重21.5987公克），而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上」、第6行以下之記載應更正為「嗣於同日12時10分許，為警在上址當場查獲，並扣得張銘成所持有之海洛因暨甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重0.419公克）、甲基安非他命4包（驗餘含袋毛重合計10.3219公克）暨其所有供上開施用所用之吸食器3個、朱漢中所持有之海洛因2包（驗餘含袋毛重合計10.25公克）、甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重21.5987公克）暨其所有供前揭施用所用之吸食器1個、電子磅秤 2臺」，證據欄有關「交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q 號毒品鑑定書」之記載應更正為「交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q 號毒品鑑定書」，另補充「被告張銘成、朱漢中於本院審訊時之自白」、「內政部警政署刑事警察局偵查第二大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告張銘成前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第314號裁定送觀察、勒戒，其於94年8月11日入所執行後，因認無繼續施用毒品傾向，而於94年 9月14日執畢釋放出所，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年9月21日以94年度毒偵字第889號、第2305號案件為不起訴處分確定，復於94年10月間犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1748號各判處有期徒刑1年4月、6 月確定；又被告朱漢中前曾因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4241號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，而於88年 7月29日執畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第16803號案件為不起訴處分確定，復於89年4月間施用第二級毒品，經本院以89年度毒聲字第4657號裁定送觀察、勒戒，嗣經評估仍認無繼續施用毒品傾向，而於89年 8月29日執畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4787號案件為不起訴處分確定，再因犯施用第二級毒品罪，經本院以90年度毒聲字第1554號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同案並經本院以90年度易字第1688號判處有期徒刑 5月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告二人於本案施用毒品之犯行，均已無毒品危害防制條例第20條第 3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，各應依法逕予追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告張銘成、朱漢中施用海洛因之行為，皆係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，又被告二人施用甲基安非他命之行為，均係犯同條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。其二人持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年 5月11日北總內字第0000000000號函說明甚詳。準此，被告二人所稱其等係將海洛因與甲基安非他命一同放置在玻璃球吸食器內以火燒烤吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，俱非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告二人確係先後分別施用之，是被告二人各以一施用行為觸犯上開二罪名，均為異種想像競合犯，各應從一重之施用第一級毒品罪處斷。另被告朱漢中持有賭贏之甲基安非他命1包，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。又被告朱漢中所犯前揭施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上二罪間，犯意顯屬各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。再被告二人分別受有如犯罪事實一所載論罪科刑及徒刑執畢之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可據，其二人受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑係有期徒刑之罪，俱屬累犯，各應依法加重其刑。爰審酌被告二人受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情各如上述，另因犯施用毒品等罪，分別經法院判處罪刑確定，現在監執行中乙節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等可佐，其二人之品性素行堪認非良，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒品等罪，顯見其二人自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其二人於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非惡，兼衡酌其二人犯罪動機、目的、手段、情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度、被告朱漢中持有第二級毒品期間不長，且純質淨重非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告朱漢中所受宣告之刑，酌定其應執行之刑。

五、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文。又依同條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認該包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。查上開扣案之海洛因暨甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重0.419公克）、甲基安非他命4包（驗餘含袋毛重合計10.3219公克）、海洛因2包（驗餘含袋毛重合計10.25公克）、甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重21.5987公克），分屬查獲之第一、二級毒品已如前述，且與被告二人前揭被訴犯行各有相關，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，皆應於相關主文項下宣告沒收銷燬之。另包裹前開海洛因、甲基安非他命之夾鏈袋共 8只，雖係被告二人分別用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有、施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開夾鏈袋既用以包裝扣案之海洛因及甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之海洛因、甲基安非他命分離時，均仍會有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而難以析離，足認與前開扣案海洛因、甲基安非他命俱有不可析離之關係，皆應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至上揭海洛因及甲基安非他命送鑑定時，既經鑑定機關各取0.1公克、0.0931 公克、0.04公克、0.0613公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器3個（編號9、11），係被告張銘成所有供前開施用毒品所用之物，而吸食器1個（編號 6）、電子磅秤2臺（編號7、8），則係被告朱漢中所有供上揭施用毒品所用，此據被告二人供承明確，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款規定，各於相關主文項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第 1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務