臺灣新北地方法院104年度訴字第36號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第36號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

莊瑞元

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第21047 號、103 年度毒偵字第8297號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於：㈠民國87年間，因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第647 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月間觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以87年度偵字第14322 號為不起訴處分確定；㈡於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，復因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第756 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月22日觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7369號為不起訴處分確定；

㈢再於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於91年8 月27日以91年度毒聲字第2773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4 月21日停止戒治出所併付保護管束，其後復經撤銷停止戒治續執行戒治，然於93年1 月9 日因法律修正報結釋放出所，該次施用第一、二級毒品犯行，並經本院以91年度訴字第2131號判決各判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；㈣另於93年間，因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第1044號判決判處有期徒刑1 年2 月，上訴後，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2682號判決駁回上訴確定；㈤再於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第149 號判決各判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定，復經同院以96年度聲減字第172 號裁定減刑後，定應執行有期徒刑8 月又15日確定，嗣與前開㈣所示之罪刑接續執行，於96年7 月16日執行完畢；㈥復於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第174 號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；㈦又於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴緝字第131號判決各判處有期徒刑8 月、8 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈧再於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第2277號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑2 年，上訴後經臺灣高等法院以99年度上訴字第3615號判決及最高法院以100 年度台上字第749 號判決均駁回上訴而確定；㈨上開㈥、㈦所示之刑，經本院以99年度聲字第3858號裁定定應執行有期徒刑2 年1 月確定，與上開㈧所示之有期徒刑2 年接續執行（即99年5 月21日入監執行2 年1 月至101 年6 月20日，101 年6 月21日接續執行2 年至103 年6 月20日），嗣102 年6 月27日假釋出監，假釋期間付保護管束，於103 年5月17日保護管束期滿，惟前開接續執行中應先執行之有期徒刑2 年1 月已於101 年6 月16日執行完畢（於本案構成累犯，詳如後述）。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所列管之第一、二、三級毒品，未經許可不得擅自持有、施用及販賣，竟分別為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103 年6 月14日晚間9 時許，在新北市板橋區壽德路附近某處，以新臺幣（下同）1 萬元及1 萬5, 000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑哥」之成年男子購入重量約1 錢之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於103 年6 月15日晚間10時許，在新北市土城區中華路旁某處，自上開購入之甲基安非他命抽取供施用1 次之份量，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並於隔日（16日）中午1 時許，在新北市土城區路旁某處，自上開購得之海洛因抽取供施用1 次之份量，以將海洛因置於香菸內點燃吸入煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於103 年6 月16日晚間6 時30分許，在新北市○○區○○路000 ○0 號前，經甲○○同意搜索後，扣得含第一級毒品海洛因2 包（合計驗餘淨重3.13公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（合計純質淨重25.5215 公克）。

㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103 年6 月15日晚間10時許，在新北市板橋區南雅南路之「南雅夜市」內某海產店，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿義（小龍）」之成年男子販入第三級毒品愷他命2 大包（合計驗前純質淨重1850.83 公克），伺機對外販售牟利，惟其尚未及售出，即於上開㈠所示之時、地為警搜索而扣得上開第三級毒品愷他命而未遂，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決下列所引用認定犯罪事實之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意旨，自均得作為證據。

貳、實體部分：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第12767 號卷第14-15 頁、第108 頁反面、臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第21047 號卷第96頁、本院卷第48頁反面-49 頁、第74頁），並有下列證據可佐：

一、事實欄一、㈠部分：有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場勘查照片、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委檢單（尿液檢體編號：083369號）、臺灣檢驗科技股份有限公司103 年6 月30日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見103 年度偵字第12767 號卷第66-75 頁、臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第21047 號卷第43頁、第45頁）。另扣案之㈠粉塊狀檢品2 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.17公克（合計驗餘淨重3.13公克）；㈡白色結晶塊3 袋，合計淨重25.5470 公克，取樣0.0669公克，餘重25.4801 公克，鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，純度99.9% ，純質淨重25.5215公克。此有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年9 月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103 年8 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份附卷可考（見103 年度偵字第21047 號卷第19-22頁、第74頁、第79頁）

二、事實欄一、㈡部分：有被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可憑（見103 年度偵字第21047 號卷第64-71 頁），另有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場勘查照片、自願受搜索同意書在卷可稽（見103 年度偵字第12767 號卷第19-22 頁、第66-72 頁），佐以扣案之白色晶體2 大包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重1968.97公克，取樣0.11公克鑑定用罄，純度約94 %，驗前總純質淨重約1850.83 公克，此有內政部警政署刑事警察局103 年7月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書可資佐證（見103 年度偵字第21047 號卷第46頁）

三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

參、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2月4 日經總統公布修正，同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並未較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之規定。

肆、論罪科刑部分：

一、事實欄一、㈠部分：核被告此部分所為，係犯毒品危害防治條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、事實欄一、㈡部分：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。經查，被告於103 年6 月15日，雖意圖營利向「阿義（小龍）」販入上開毒品，已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟既無事證可佐被告已實際尋得買家並將前揭毒品販售交付予他人，應認被告為警循線查獲前尚未賣出毒品，參諸前揭說明，自應僅屬販賣未遂。

㈡是核被告事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，至被告此部分所為雖亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然依上開說明，因與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，自不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為其販賣第三級毒品未遂之行為所吸收，不另論罪。

三、被告所犯上開施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、販賣第三級毒品未遂罪共3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加減：

㈠按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告有前開事實欄一、㈠至㈧之前案紀錄，其中㈥、㈦經本院以99年度聲字第3858號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，與㈧所示之有期徒刑2 年接續執行，即被告於99年5 月21日入監執行2 年1 月至101 年6 月20日，101 年6 月21日接續執行2 年至103 年6 月20日，嗣於102 年6 月27日因縮短刑期假釋出監，惟被告在核准開始假釋前，上開2 年1 月部分已於101年6 月16日縮刑期滿執行完畢，依上揭說明，本件被告於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱與累犯之構成要件相符，除法定刑為死刑及無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告就事實欄一、㈡之販賣第三級毒品未遂罪部分，雖已著手於販賣行為，然尚未實際賣出僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢另被告於偵查中及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告此部分犯行遞減輕其刑，並與前開加重部分依法先加後減之。

五、量刑審酌事由：爰審酌被告前有施用毒品之經驗，而知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而意圖營利販賣毒品予他人，使他人亦有同受毒品禍害之風險，雖最終未完成交易，仍對社會生有一定程度之潛在危害，且均未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品、持有毒品之犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度良好，又施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，兼衡其高中肄業之智識程度、入監前從事下水道工程、離婚且有一未成年小孩待照顧之家庭經濟狀況等一切情狀，分量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

伍、沒收部分：

一、扣案之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重3.17公克，合計驗餘淨重3.13公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（合計淨重25.5470 公克，合計驗餘淨重25.4801 公克，合計純質淨重25.5215 公克）均為查獲之第一級、第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1 只為被告所有用以盛裝上開海洛因之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收之。

二、按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號判決意旨參照、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，扣案之愷他命2 包（合計驗前純質淨重1850.83 公克），為本案查獲之第三級毒品，為違禁物，不論屬於犯罪行為人於否，均應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收；至因鑑驗耗盡之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。另扣案之行動電話1 具（內含0000000000號門號SIM 卡1 枚），係被告所有，持以連絡本案所示販賣第三級毒品事宜所使用之物；紙箱1 個亦係被告所有，用以放置第三級毒品愷他命，此為被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第73頁反面）爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均併予宣告沒收之。

三、至扣案用以盛裝上開海洛因之包裝袋2 只、甲基安非他命之包裝袋3 只、愷他命之包裝袋2 只，於鑑定時既可與海洛因、甲基安非他命及愷他命分別秤重，足證可與之析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其前開犯罪主文項下併予宣告沒收。

四、另扣案之現金55萬2,500 元，非被告所有乙節，業據被告於本院審理時供述明確（見同前卷第73頁反面），另分裝袋11個，雖為被告所有，然上開物品均查無證據與本案犯行有直接關聯，復非屬違禁品，爰均不併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 朱嘉川

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。