臺灣新北地方法院104年度訴字第1229號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1229號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

謝家和

選任辯護人

李明諭律師

　　　　　　陳逸華律師

　　　　　　林正椈律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第30769 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝家和前因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度審易字第86號判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以101 年度上易字第2322號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第1345號判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪嗣經臺灣高等法院以101年度聲字第4334號裁定應執行有期徒刑10月確定，於民國102 年10月11日執行完畢。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度簡字第6966號判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，於102 年1 月28日易科罰金執行完畢。竟分別為下列行為：

㈠謝家和明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年6 月25日晚間8 時45分許，經盧永璇以所持用之門號0000000000號行動電話與謝家和所持用之門號0000000000號行動電話聯繫相約見面，盧永璇即於同日晚間9 時30分許前往謝家和位於新北市○○區○○○路00巷00號5 樓住處，並與謝家和談定向謝家和購買1兩之甲基安非他命，價金新臺幣（下同）1 萬2 千元，謝家和旋當場交付重量不足1 兩之甲基安非他命與盧永璇，並向盧永璇收取1 萬2 千元，而販賣第二級毒品既遂。嗣盧永璇返家後經秤重結果，發現謝家和所交付之第二級毒品甲基安非他命不足1 兩，旋於同日晚間11時18分許以上開門號行動電話致電謝家和抱怨此事。

㈡又謝家和明知4-甲氧基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於104 年3 、4 月間某日，在新北市中和區景平路捷運站，向真實年籍姓名不詳、綽號「光頭」之成年男子購入含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之紅色圓形錠劑而持有之。嗣經警於104 年11月2 日下午1 時許，持本院核發之搜索票搜索其上址住處，並扣得含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之紅色圓形錠劑1 顆及三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局松山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人盧永璇於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。

二、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告謝家和及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭關於事實欄㈡持有第二級毒品之犯罪事實，業經被告謝家和自白不諱，並有紅色圓形錠劑1 顆扣案及搜索票1 紙、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見偵查卷第28頁至第32頁），而扣案之紅色圓形錠劑1 顆，經送鑑定，驗前淨重0.3060公克，取樣0.0231公克，驗餘淨重0.2829公克，檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA ）成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月4 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 紙附卷可參（見偵查卷第279 頁），足認被告上開自白與客觀事實相符，堪以採信。是被告本件持有第二級毒品4-甲氧基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。

二、另訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與盧永璇之犯行，辯稱：伊與盧永璇是合資向水哥購買，因為盧永璇跟水哥比較熟，由盧永璇出面購買比較便宜，所以伊叫盧永璇到伊家裡，由盧永璇跟水哥交易，該次交易第二級毒品甲基安非他命1 包、價金1 萬元，伊與盧永璇一人一半，由盧永璇秤給伊，伊跟盧永璇合購只有這一次，伊並沒有販賣毒品，其實伊與盧永璇有很多爭執，盧永璇打電話給伊，伊都不接，盧永璇就有說如果伊不接，他就要在電話裡亂講話云云。經查：

㈠證人盧永璇確有於104 年6 月25日晚間8 時45分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫相約見面，嗣證人盧永璇即於同日晚間9 時30分許，前往被告位於新北市○○區○○○路00巷00號5 樓之住處等情，業經被告自承在卷，核與證人盧永璇於偵查及本院審理中之證述情節相符，且觀諸上開二人間通話之對話內容：「…被告：我就想說有帶伴手禮回來給你吃耶。證人盧永璇：喔，但是我過去就很晚啦啊。被告：你盡量快一點啊。證人盧永璇：喔。被告：我還沒睡耶。證人盧永璇：好啦好啦」，嗣證人盧永璇於同日晚間9 時30分許再以上開門號行動電話撥打被告所持用之上開門號行動電話，向被告表示：「喂我到了」，被告即答稱：「上來啊」，證人盧永璇再稱：「開門」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第93頁編號402 、403 通訊監察譯文），足見被告與證人盧永璇在以電話聯絡相約見面後，證人盧永璇確有於104 年6 月25日晚間9 時30分許到達被告住處，是此部分之事實，自可認定。

㈡又被告雖以前開情詞置辯，惟證人盧永璇於偵查中具結證稱：這確實是我在104 年6 月25日晚上9 時30分許，在謝家和位於三重區的住處與謝家和交易毒品的經過，這一次我向謝家和購買1 兩1 萬2 千元的安非他命，結果我回去秤重，發現謝家和給我的安非他命數量不夠，於是我馬上打電話跟他講這件事情，結果我們就為了這件事情在電話中吵了起來，因為謝家和不希望在電話中談到這種事情，我們吵完後我印象中謝家和有把安非他命補給我，但我不太確定是什麼時候補足給我等語（見偵查卷第261 頁），而證人盧永璇於本院審理中經辯護人提示偵查卷第261 頁之內容對之詰問，證人盧永璇亦答稱：偵查中我是這樣說沒錯，確實是有交易毒品（見本院卷第68頁），並稱：我沒有跟水哥買過安非他命等語（見本院卷第70頁），足見證人盧永璇就其於104 年6 月25日晚間9 時30分許，在被告位於新北市三重區之住處，係向被告購買第二級毒品甲基安非他命一節，證述始終一致；且由證人盧永璇於104 年6 月25日晚間9 時30分許與被告見面交易後，旋即於同日晚間11時18分許，以上開門號行動電話撥打至被告所持用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容為：「…證人盧永璇：你剛才給我的那個有少啊。被告：到時候再說嘛，不要在這裡說這個嘛。證人盧永璇：我是跟你講一聲，你不是說都剛好，啊怎麼差很多耶。被告：我哪知道。證人盧永璇：你不知道，啊你。被告：好啦好啦，回去再看嘛。證人盧永璇：不是啦，我們做生意本來就是。被告：好啦，我知道啦，你電話不要，我們見面再說行不行。證人盧永璇：我知道，我又沒講啊。被告：你等一下過來我拿給你嘛」等語，其後雙方並多次為此重量不足之事通話或傳送簡訊，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第93頁編號407 至第98頁編號460 通訊監察譯文），核與證人盧永璇證述在與被告完成毒品交易後，經將被告所交付之第二級毒品甲基安非他命秤重，發現被告所交付之第二級毒品甲基安非他命重量不足，旋即撥打電話與被告反應此情，雙方並因此發生口角等節相符，益見證人盧永璇於偵查中證述之毒品交易情節實與雙方間通話內容之客觀情狀相符，而可採信；再者，觀諸被告與證人盧永璇間自104年6 月25日晚間11時18分許開始之通話及簡訊內容，雙方於通話或簡訊中從未提及水哥，證人盧永璇亦係直接向被告表示「你剛才給我的那個有少」（見偵查卷第93頁編號407 通訊監察譯文），而非表示係水哥交付之第二級毒品甲基安非他命有所短少，且被告針對證人盧永璇之抱怨更曾傳送簡訊稱「我不是顧意（應係「故」意之誤寫）的因為沒好處，真的事（應係「是」之誤寫）我忘記家裡我手上那個辣我氣是什麼事都可以等見面再說嗎我有不會不認帳」（見偵查卷第94頁編號414 通訊監察譯文）、「朋友就為了那點錢在吵你說這樣吵好嗎我說過我不事顧意（應係不「是故」意之誤寫）的我真的忘記了」（見偵查卷第95頁編號428 通訊監察譯文）、「妳也不要在亂想可能我聽錯所以妳也不用這樣生氣好朋友不知道這樣會給你氣成這樣在這在跟你說聲對不起欠你的到時候在環妳這樣好嗎早點休息」（見偵查卷第98頁編號459 通訊監察譯文），非但未曾提及係水哥所交付之毒品重量不足，反而不斷地向證人盧永璇表示其不是故意的、是因為忘記，其後更向證人盧永璇表示日後會將短少的還給證人盧永璇等語，衡情，倘該次真係由證人盧永璇出面與水哥交易，並係由證人盧永璇秤重後將一半交與被告，證人盧永璇應無向被告抱怨所取得之毒品重量不足之理，被告亦絕無在證人盧永璇向其抱怨毒品重量不足後，在雙方之通話或簡訊中為上述表示之理，足見被告所辯顯與客觀之雙方通話及簡訊內容不符；況由雙方自104 年6 月25日晚間11時18分許起之通話紀錄可見，被告分別於104 年6 月25日晚間11時25分、11時40分、11時50分、11時52分、11時58分、104 年6月26日凌晨0 時0 分（通訊監察譯文上記載之上午12時0 分應係指凌晨0 時0 分）、0 時4 分、0 時6 分、0 時24分、0 時26分、0 時35分、0 時36分、0 時40分、0 時42分、0時43分、0 時46分、0 時54分、0 時57分、1 時2 分、1 時14分、1 時20分、1 時40分、1 時45分、1 時49分、1 時50分、1 時52分、2 時5 分、2 時9 分、2 時12分、3 時0 分、3 時1 分、3 時4 分、5 時1 分、8 時13分撥打電話或傳送簡訊與證人盧永璇，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第93頁至第98頁），遠較證人盧永璇主動撥打電話或傳送簡訊與被告之次數高出甚多，倘如被告所言，證人盧永璇係因不滿被告不接電話而故意在電話中亂講話，被告何須如此密集且頻繁地致電或傳送簡訊與證人盧永璇，足見被告所辯，實與常情有違，無足採信。從而，證人盧永璇確有於104年6 月25日晚間9 時30分許，在被告位於新北市○○區○○○路00巷00號5 樓住處，向被告購買1 兩之第二級毒品甲基安非他命，被告並已交付第二級毒品甲基安非他命與證人盧永璇及向證人盧永璇收取價金1 萬2 千元，且被告當次所交付之第二級毒品甲基安非他命重量不足1 兩之事實，均堪認定。

㈢再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告與交易對象即證人盧永璇並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告事實欄㈠所為具有營利之意圖，應可認定。

㈣此外，並有三星廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案及搜索票1 紙、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽（見偵查卷第28頁至第32頁、第164 頁）。

㈤至被告雖聲請傳喚洪貞祥以證明其有正當工作及謀生管道，惟販賣毒品係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。是縱被告有正當工作及謀生管道，亦無法以此推認被告於賣出毒品時即無營利之意圖，而被告於賣出毒品時確有營利之意圖，已如前述，是本院認無傳喚洪貞祥之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，被告所辯，均無可採。事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與盧永璇之犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

㈢又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣甲基安非他命之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販賣第二級毒品之數量及犯罪所得利益，又明知4-甲氧基安非他命屬政府禁制之第二級毒品，竟仍無故持有之，所為已危害社會風氣，並兼衡其犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯持有第二級毒品罪所宣告之刑部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收方面：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，亦有最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨可參。

㈡未扣案之販賣第二級毒品之對價1 萬2 千元，為被告犯販賣第二級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。

㈢扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷第89頁、第90頁），並有通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽，且為供聯繫販賣第二級毒品犯罪所用之工具，應於販賣第二級毒品罪項下宣告沒收；又上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈣扣案含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之紅色圓形錠劑1 顆，為本案查獲之第二級毒品，有上開毒品鑑定書在卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，而以其持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於104 年8 月9 日下午6 時49分許，在郭純丞位於臺北市○○區○○路0 段00巷00弄00號2樓住處，以8 千元之價格，欲出售重約6 公克至8 公克之第二級毒品大麻與郭純丞，然郭純丞以被告所欲出售之大麻品質欠佳而予拒絕，因而不遂。因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 、1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。

三、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品大麻未遂犯行，係以證人郭純丞於偵查中之證述及卷附之通訊監察譯文為其主要依據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指此部分販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，辯稱：伊在104 年8 月9 日確實有前往郭純丞住處，那是因為伊知道郭純丞心臟有問題，是單純去看郭純丞，並沒有毒品交易，伊也不認識賣大麻的人等語。經查：

㈠被告於104 年8 月9 日下午6 時49分許，確有前往證人郭純丞位於臺北市○○區○○路0 段00巷00弄00號2 樓住處與證人郭純丞碰面，且被告於104 年8 月11日下午1 時20分許，亦有以門號0000000000號行動電話撥打至證人郭純丞所持用之門號0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「證人郭純丞：喂。被告：喂，董啊，怎樣。證人郭純丞：那個那個上次那個花盆那個有沒有。被告：嗯，我知道。證人郭純丞：對啊，那個那個假日花市黑，你看能不能問得到，看那個價格多少？被告：好啊！我幫你問看看！證人郭純丞：對啊！因為他要30棵。被告：好。證人郭純丞：因為那個排起來才會漂亮。被告：我知道」之事實，業經被告自承在卷，核與證人郭純丞於偵查及本院審理中之證述情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第58頁編號933 、934 、939 通訊監察譯文），是此部分之事實，均可認定。

㈡又就被告於104 年8 月9 日下午6 時49分許前往證人郭純丞住處時是否有攜帶毒品大麻到場一節，經本院當庭勘驗證人郭純丞之偵訊光碟，證人郭純丞於偵查中具結證稱：「因為他有帶過來的東西，可是一看我覺得說不值啊」、「他用一招你知道嗎？就是說比如說你覺得這一個你覺得OK，啊這一個是要給別人的，他就給你晃一下說」、「就是不滿意，才說那個東西排起來才漂亮，因為他不要拿之前的給我看的那個給我，他拿就是同一次，他都是這是別人要的，那個的話，我就覺得很漂亮」、「兩種或兩種以上，反正他就是以後的都是這一種，現在這一種的話，就是這一種，爛，我覺得就是爛」、「他的手法就是這樣子你懂嗎？用一個…你現在如果要這種…比方說這個價錢就是這種，後面有比較好的等於比這個還要高，這樣子」、「沒有成交，因為太爛了，我看不下去啊，啊好的那個，他又說下次才有，這是別人的啊」、「其實剛剛忘記一點，其實那個日期有點久了，所以那一次他到底是帶一種，還是兩種，我不太記得啦」、「可是說真的我跟他的那個…就是真的沒有交易啦，我知道你還是不相信啦，可是因為他拿出來的東西跟我們要的那個真的落差太大」、「所以他因為是有說什麼那個東西後，再來是很漂亮的，是誰誰誰的，那一種話，你當然會覺得下一次就這種，有希望嘛，真的啊」、「他帶一咩咩給我看而已啊」、「他只帶那個差的啊，另外一個他叫畫的啊，畫餅給我看的啊」、「我真的不太記得說，那時候真的是拿出2 包給我看還是只有1 包啦，所以說我剛才才會在那邊猶豫等語（見本院卷第121 頁、第122 頁、第123 頁、第124 頁、第129 頁、第131 頁、第135 頁），證人郭純丞於本院審理中亦具結證稱：「他說那是大麻，但我看那就是菸」、「（被告當天有拿東西給你看，且聲稱那是大麻？）對」、「他說董啊，這就是大麻，他說幫我拿會比外面便宜很多」、「（8 月9日當天他拿出他自己聲稱是大麻時，表示要賣你8 千元，是否如此？）幾千元那個數字，時間久了，我對數字記得不是很清楚，他有講一個數字，但我不記得數字是多少」等語（見本院卷第93頁、第96頁、第97頁），足見證人郭純丞對被告於104 年8 月9 日下午6 時49分許前往其住處時，究竟係攜帶一包或2 包以上之物品到場，所攜帶到場之物究係大麻或係號稱大麻實為菸草之物，說法雖有不同，惟對被告於當日確有攜帶號稱係大麻之物品到場，並有告知證人郭純丞其可取得大麻之價格一節，證述始終一致；且觀諸被告與證人郭純丞於上述104 年8 月11日下午1 時20分許之通話內容，亦可見在此次通話前之某日，被告確曾出示暗語為花盆之物與證人郭純丞，證人郭純丞始會於通話中提到「上次那個花盆那個有沒有」，被告並旋即回答「嗯，我知道」，則證人郭純丞上開證述情節實與雙方於104 年8 月11日下午1 時20分許之通話內容相符，而可採信，是被告於104 年8 月9 日下午6 時49分許前往證人郭純丞住處時，確有攜帶號稱係大麻之物品到場，並向證人郭純丞表示可取得大麻之價格一節，應可認定。

㈢按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。而依被告與證人郭純丞於104 年8月9 日下午之通話紀錄，被告於當日下午6 時29分許致電證人郭純丞，其等於電話中之對話內容為：「證人郭純丞：喂。被告：等一下我去找你喔！證人郭純丞：多久會到？被告：10分鐘之內。證人郭純丞：好好好。被告：掰掰！」，嗣被告再於同日下午6 時49分許致電證人郭純丞，雙方之對話內容為：「證人郭純丞：喂。被告：我到了。證人郭純丞：好。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第58頁編號833 、834 通訊監察譯文），是由上開通話內容可知，被告及證人郭純丞雖有相約見面之意思表示，惟二人並未提及有關毒品交易之數量、金額等敏感字眼，亦未以暗語方式為之，另由被告與證人郭純丞於上述104 年8 月11日下午1 時20分許之通話內容，亦無法看出被告與證人郭純丞於104 年8 月9 日該次就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致；另由證人郭純丞於偵查中證稱：「檢察官：所以你現在還是要告訴我8 月9 號那一次，他帶好的和差的來，本來他要用差的賣你，最後你不願意，所以那一次沒有成交，你現在還是要這樣子告訴我嗎？郭純丞：對。

郭純丞：我忘記了，因為我只是叫他說，東西拿來看再說啦。檢察官：不是啊，一定要總是要準備一些錢，不是說完全都隨他帶，他如果帶很多，或者是帶太少，跟你預期的，這個其實不需要講到這樣子啦，到底是多少？郭純丞：因為我跟他都是覺得說，你有你拿出來再說，真的啊。

郭純丞：沒有啦，他帶一咩咩給我看而已啊。

郭純丞：幾克吧。檢察官：大概是幾克？你從那個袋子大小你們有在用的人會知道啦。郭純丞：頂多不到10克啦。檢察官：不到10克，所以一包好的大概10克左右，一包比較差的大概10克左右。郭純丞：另外…。

郭純丞：另外那一種他是說，這用了之後有多好，會飛天遁地（台語）。檢察官：這你講好的嘛？你講的這是好的部分嘛。反正就各1 包嘛？郭純丞：沒有啦，他只帶那個差的阿，另外一個他叫畫的啊，畫餅給我看的啊。」及「檢察官：謝家和有帶一包大約10公克的大麻，本來是要賣你多少錢？10公克的話？郭純丞：應該不到10公克，它是看起來…。

郭純丞：他是說什麼1 克的話是要怎麼樣…6 、7 百還是7、8 百，在那個…。

郭純丞：因為那個不到10公克所以我也不知道…。檢察官：沒有你們總是會有一個、欸那個，這個就有點扯了，就是那種交易的內容其實大家是不管最後滿不滿意，但最起碼說單價多少…。郭純丞：他有時候會用一招，先丟給你，再跟你收耶…。檢察官：不好意思，我們不要講說，我們不要講說他之前有哪幾招啦，就講說這一次啦，來，本來是要賣你多少？郭純丞：因為這種他也是說見面講啦，所以說…。檢察官：那你也見面了嘛，我現在就是在問那天見面的時候講的，講是講說多少？郭純丞：實際的數字我不太記得，不知道是不是8 吧，8 千。

郭純丞：我第一個不夠，第二個很趕啊…。

郭純丞：說實在，那幾公克我真的是不知道，那要秤才知道。

郭純丞：應該是…有一半，有一半以上有啦。

郭純丞：就5 公克以上。檢察官：以上？到底以上到什麼程度？我跟你講，我這樣說，這個以後如果你不希望法院為了…。郭純丞：對，因為我不知道法律那個…。檢察官：他非常在乎這件事情，到底5 公克以上是上到哪裡？郭純丞：有到9 或10公…。

郭純丞：他不可能給我足的啦…。檢察官：我知道，所以依照你們這種交易的情形，這樣是大概能算多少啦？郭純丞：5 到 9。

郭純丞：（證人無奈的笑）。

郭純丞：不然5 到8 ？檢察官：因為其實我可以接受這個範圍啦，但是我不曉得法院能不能接受，萬一他不能接受的話，他就會、他就會行文來…。郭純丞：那6 到8 呢？因為我說實在…因為我真的不是那種什麼達人阿…。檢察官：好吧，大概6 公克到8 公克左右，這樣子，是不是？郭純丞：對啊。」等語（見本院卷第130 頁至第131 頁、第141 頁至第143 頁），亦可見證人郭純丞對被告當時所拿出號稱「大麻」之物之重量及欲交易之價格均不能確定，被告與證人郭純丞顯未就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致甚明，揆諸前開說明，雖被告於104 年8 月9日下午6 時49分許前往證人郭純丞住處時，確有攜帶號稱係大麻之物品到場，並向證人郭純丞表示可取得大麻之價格，惟尚難認被告已著手於販賣毒品之構成要件行為。

㈣再者，就被告於104 年8 月9 日當日所拿出之物品究否為大麻一節，證人郭純丞於偵查中證稱：「因為它東西不好，我要也沒用」、「那個看就知道」等語（見本院卷第138 頁、第139 頁），於本院審理中則證稱：「他說那是大麻，但我看那就是菸」、「因我一看就覺得那是菸」等語（見本院卷第93頁、第96頁），足見就被告所攜帶到場之物是否係大麻，證人郭純丞之證述前後已有歧異，自難僅憑證人郭純丞前後不一之證述即為不利被告之認定；且依證人郭純丞所述，當日二人並未交易，亦即證人郭純丞並未實際取得被告所攜帶到場之物品，則在證人郭純丞未取得並施用被告所攜帶到場之物品之情形下，證人郭純丞自無從依憑施用後之感覺以區辨該等物品是否為毒品大麻，而僅能由該等物品之外觀加以研判，則證人郭純丞於本院審理中證稱其覺得被告攜帶到場之物實係菸草並非大麻一節，並非全然無據；況就該次被告攜帶到場之物品並未經扣案，實亦無從憑空推認被告所攜帶到場之物必係大麻無疑。從而，被告於104 年8 月9 日下午6 時49分許前往證人郭純丞住處時雖有攜帶號稱係大麻之物品到場，惟其所攜帶之物品是否真係毒品大麻，容屬有疑。

四、綜上所述，被告於104 年8 月9 日雖確有攜帶號稱係大麻之毒品前往證人郭純丞之住處，並告知證人郭純丞可取得大麻之價格，惟依證人郭純丞所述，其並無法確定被告攜帶到場之物是否確係大麻，且以當日被告並未將攜帶到場之物交付證人郭純丞，證人郭純丞亦未曾施用該等物品，則證人郭純丞無法僅由外觀確認該等物品是否即為大麻，並非無據，輔以被告該日攜帶到場之物品並未經扣案，自亦難憑空推認被告攜帶到場之物品即係大麻無誤，另觀諸被告與證人郭純丞於104 年8 月9 日、同年月11日之通話內容，及證人郭純丞於偵查及本院審理中之證述內容，均難認被告與證人郭純丞就販賣毒品之重要內容即毒品之重量、價格等已有意思表示之合致，而難認被告已著手於販賣毒品之構成要件行為。從而，公訴人認被告涉嫌於104 年8 月9 日下午6 時49分許販賣第二級毒品大麻與證人郭純丞未遂部分所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，不能證明被告此部分犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，經檢察官吳秉林於本審到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。