臺灣新北地方法院105年度訴字第1322號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1322號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李誌銘

選任辯護人

沙洪律師

被告

王文聰

選任辯護人

陳長甫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28191 號、105 年度毒偵字第8157號、第8158號），本院判決如下：

主文

事實

一、李誌銘前因轉讓第一級毒品、幫助施用第二級毒品、販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2232號判決分別判處有期徒刑2 年、6 月、8 年，轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品部分，經上訴後，前者復經最高法院以95年度台上字第6030號判決上訴駁回確定，後者則經撤銷發回後，經臺灣高等法院以95年度上更一字第844 號判決判處有期徒刑8 年，再經最高法院以96年度台上字第4667號判決上訴駁回確定，上開施用毒品之有期徒刑6 月部分，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第2535號裁定減為有期徒刑3 月確定，上開各罪刑，復經臺灣高等法院以96年度聲字第2195號裁定定應執行有期徒刑10年確定，於民國102 年1 月18日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於104 年9 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論（於本案構成累犯）；又因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第751 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以103 年度毒聲字第1017號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，於104 年8 月11日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字81號為不起訴之處分確定。詎猶不知悔改，而為下列犯行：

㈠李誌銘明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於105 年9 月16日晚間8 時30分許遭警查獲前2、3 個月前某日，在其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號2 樓之住所，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，取得大麻2 包（驗前總淨重4.39公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘總淨重4.30公克），並自斯時起持有之。

㈡李誌銘明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於105 年9月16日晚間8 時30分許遭警查獲前2 、3 天之某時，在其當時位於新北市○○區○○路000 巷00弄0 號2 樓2C房居所樓下巷口，以不詳之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得純質淨重逾10公克之海洛因包10包（驗前總淨重逾32.02公克，取樣0.08公克鑑驗用罄，驗餘總淨重逾31.94 公克，純質總淨重逾24.28 公克，已扣除下述施用部分之重量），並自斯時起持有之。復於105 年9 月16日下午3 時許，在其上址居所內，取前揭海洛因之少部分（重量不詳），以捲菸吸食之方式，施用海洛因1 次。

㈢李誌銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣，非經許可不得持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月15日晚間某時，在其上址居所，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價，販入純質淨重逾20公克之甲基安非他命①34包（驗前總淨重逾935.07公克，取樣0.08公克鑑驗用罄，驗餘總淨重934.99公克，驗前總純質淨重約869.61公克，已扣除下述施用部分之重量）、②4 包（即後述王文聰持有之甲基安非他命，驗前總淨重139.34公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘總淨重139.25公克，驗前純質總淨重約130.97公克）而持有之，著手於販賣第二級毒品之犯行，並欲伺機將其持有之前揭第二級毒品甲基安非他命販售予不特定人以牟利。嗣李誌銘於105 年9 月16日晚間8 時30分許前某時，將上揭②之4 包甲基安非他命，交由與其有共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯意聯絡之友人王文聰代為保管持有之。

㈣李誌銘另基於施用第二級毒品之犯意，於105 年9 月16日下午3 時許，在其上址居所，自上開第二級毒品甲基安非他命中抽取供施用1 次之份量，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、王文聰前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第3219號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1259號為不起訴處分確定，91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1313號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5 月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度毒偵字第1031號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內即94年間，因連續施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1955號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；再於100 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度易字第2260號判決判處有期徒刑4 月確定，並於101 年8 月1 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為下列犯行：

㈠王文聰基於施用第二級毒品之犯意，於105 年9 月16日中午12時許，在李誌銘上址居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡王文聰另基於施用第一級毒品之犯意，於105 年9 月16日中午12時許，在李誌銘上址居所內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

㈢王文聰另與李誌銘共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於105 年9 月16日晚間8 時30分許前半小時至1 小時之某時許，在李誌銘上址居所，受李誌銘所託代為保管純質淨重逾20公克之甲基安非他命4 包（驗前總淨重139.34公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘總淨重139.25公克，驗前純質總淨重約130.97公克），並自斯時起持有之。

三、嗣因王文聰於105 年9 月16日晚間8 時15分許，在新北市中和區連城路340 巷10弄口遭警查獲，並當場為警扣得如附表一編號九、十所示之物，復經王文聰向警方供出其毒品來源為李誌銘，警方隨即循線在新北市○○區○○路000 巷00弄0 號2 樓2C房之居所查獲李誌銘，並扣得如附表一編號一至八所示之物，致其販賣第二級毒品之犯行因而不遂，再經警採集李誌銘、王文聰尿液送驗後，檢驗結果均呈可待因、嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局樹林分局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，被告李誌銘、王文聰及其等之辯護人於本院審理中表示不爭執證據能力，且本院言詞辯論終結前未聲明異議，檢察官則於本院審理中同意具備證據能力（見本院卷第105 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定事實之證據及理由：

㈠前揭事實欄一所載之犯罪事實，為被告李誌銘於偵查及本院審理時坦承不諱（見105 年度偵字第28191 號偵查卷第143頁至第145 頁、本院卷第125 頁），並據證人即被告王文聰於偵查中證述明確（見同上偵查卷第140 頁）。此外，復有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局樹林分局逕行搜索偵查報告、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月5 日濫用藥物檢驗報告各1份、查獲現場暨扣案物照片3 張（見同上偵查卷第30頁至第38頁、第45頁、第48頁至第49頁、第103 頁至第104 頁、105 年度毒偵字第8158號偵查卷第94頁）在卷可參，並有碎塊狀檢品9 包、粉末檢品1 包、煙草檢品2 包、白色晶體39包、吸食器1 組、電子磅秤1 臺扣案足資佐憑，而被告李誌銘於上開時、地為警扣得之碎塊狀檢品9 包、粉末檢品1 包（驗前總淨重32.02 公克，取樣0.08公克鑑驗用罄，驗餘總淨重31.94 公克，純質總淨重24.28 公克），經鑑驗結果，確含有海洛因之成分；另被告李誌銘於上開時、地為警扣得之煙草檢品2 包（驗前總淨重4.39公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘總淨重4.30公克），經送驗結果，確均含大麻成分；被告李誌銘於上開時、地為警扣得之白色晶體34包（驗前總淨重935.07公克，取樣0.08公克鑑驗用罄，驗餘總淨重934.99公克，驗前總純質淨重約869.61公克），及其交由被告王文聰持有之白色晶體4 包（驗前總淨重139.34公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘總淨重139.25公克，驗前總純質淨重約130.97公克），經鑑驗結果，確含有甲基安非他命之成分等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月12日調科壹字第10523021700 號、105 年10月12日調科壹字第00000000000 號、內政部警政署刑事警察局105 年10月13日刑鑑字第1050088168號鑑定書各1 份（見105 年度偵字第28191 號偵查卷第103 頁至第104 頁、第150 頁、第155 頁至第156 頁），足認被告李誌銘所持有海洛因純質淨重已逾10公克，且有意圖營利而販入甲基安非他命，並有持有大麻、施用海洛因、甲基安非他命等犯行無訛，被告李誌銘上揭自白皆與事實相符，應堪採信。再被告李誌銘因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第751 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以103 年度毒聲字第1017號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，於104 年8 月11日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104 年9 月17日以104 年度戒毒偵字81號為不起訴之處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，足徵被告李誌銘於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再為本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄參照）。從而，本案事證已臻明確，被告李誌銘有如事實欄一所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈡前揭事實欄二所載之犯罪事實，為被告王文聰於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見105 年度偵字第28191 號偵查卷第19頁至第21頁、第139 頁至第140 頁、本院卷第125 頁），並據證人即被告李誌銘於本院審理中證述明確（見本院卷第106 頁至第114 頁）。此外，復有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月6 日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局逕行搜索偵查報告各1 份、現場查獲暨扣案物照片5 張（見同上偵查卷第24頁至第28頁、第44頁、第46頁至第47頁、第49頁、第103 頁、105 年度毒偵字第8157號偵查卷第100 頁）在卷可參，並有白色晶體4 包扣案足資佐憑，而被告王文聰於上開時、地為警扣得之白色晶體4 包（驗前總淨重139.34公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘總淨重139.25公克，驗前總純質淨重約130.97公克），經鑑驗結果，確含有甲基安非他命之成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年10月13日刑鑑字第1050088168號鑑定書1 份（見105 年度偵字第28191 號偵查卷第155 頁至第156 頁）在卷可參，足認被告王文聰所持有之甲基安非他命純質淨重已逾20公克，且有施用海洛因、甲基安非他命之犯行無訛，被告王文聰上揭自白皆與事實相符，應堪採信。再被告王文聰前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第3219號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1259號為不起訴處分確定；復於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1313號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5 月29日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1031號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內即94年間，因連續施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1955號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，足徵被告王文聰於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾因施用毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄參照）。從而，本案事證已臻明確，被告王文聰有如事實欄二所載之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、大麻、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101 年法律座談會刑事類提案第25號參照）。次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院105 年度台上字第742 號判決見解參照）。

㈡核被告李誌銘如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；如事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告王文聰如事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；如事實欄二、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告李誌銘與王文聰2 人就持有附表一編號九所示之4 包甲基安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李誌銘持有第一級毒品海洛因純質淨重10 公 克以上進而施用之，施用之輕度行為為加重持有之重度行為所吸收；被告李誌銘於販賣第二級毒品未遂前所持有純質淨重二十公克以上第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收；而被告李誌銘施用第二級毒品毒品前，持有第二級毒品之低度行為，則為其施用第二級毒品之高度行為所吸收；被告王文聰施用第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之低度行為，則分別為其施用第一級第二級毒品之高度行為所吸收，各均不另論罪。

㈢公訴意旨雖以被告李誌銘意圖營利而基於販賣海洛因、大麻之犯意，而購得如附表一編號一、三所示之第一級、第二級毒品，並伺機向不特定人兜售上開毒品，因認被告李誌銘此部分之犯行，涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌；被告王文聰意圖營利而基於販賣甲基安非他命之犯意，向被告李誌銘取得如附表一編號九所示之第二級毒品，並伺機向不特定人兜售上開毒品云云，因認被告王文聰此部分之犯行，涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，並以被告李誌銘、王文聰於偵查中之供述、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月12日調科壹字第00000000000 號、105 年10月12日調科壹字第00000000000 號、內政部警政署刑事警察局105 年10月13日刑鑑字第1050088168號鑑定書各1 份、扣案如附表一各編號所示之物等件為其論據。訊據被告李誌銘、王文聰均堅決否認有何販賣毒品未遂之犯行，被告李誌銘辯稱：扣案之海洛因、大麻是要自己施用等語，被告李誌銘之辯護人為其辯護稱：卷內並無證據足認被告李誌銘係基於營利意圖購入本案海洛因、大麻等語；被告王文聰辯稱：因被告李誌銘右手剛手術完，出入拿東西不方便，故將毒品寄放伊這，方便被告李誌銘和伊出門時使用等語，被告王文聰之辯護人為其辯護稱：被告李誌銘並未告知被告王文聰如附表一編號九所示之甲基安非他命係要出售之用，故被告王文聰並不知情，亦無犯意聯絡等語。經查：

⒈按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⒉被告李誌銘、王文聰固於105 年9 月16日晚間8 時30分許為警查獲，並扣得如附表一各編號所示之物，且如附表一編號一至八所示之物為被告李誌銘所有之物、附表一編號九至十所示之物為被告李誌銘、王文聰所共同持有等情，業據被告李誌銘、王文聰於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見105 年度偵字第28191 號偵查卷第12頁、第18頁至第19頁、本院卷第75頁），惟此至多僅能證明被告李誌銘於前開時、地，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品大麻、被告王文聰於前開時地，持有第二級毒品純質淨重20公克以上等情，然被告李誌銘、王文聰持有上揭毒品之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，被告李誌銘於本院審理時復證稱：扣案如附表一編號九所示4包甲基安非他命，確係因伊手剛開完刀，故交由被告王文聰代為保管持有，方便伊等一同出去時伊可以以使用等語（見本院卷第106 頁至第115 頁），故無法排除被告李誌銘確係囤積扣案之毒品供己施用，被告王文聰僅為保管上揭扣案之4 包甲基安非他命之可能，而非必然可將被告李誌銘、王文聰持有毒品之動機一概歸於販售獲利，況被告李誌銘確有施用海洛因、王文聰確有施用甲基安非他命之習慣一節，業據被告李誌銘、王文聰於警詢中供承在卷（見同上偵查卷第13頁、第21頁），且被告李誌銘、王文聰於105 年9 月16日為警查獲後採尿送驗結果，確呈海洛因陽性反應一節，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2份、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月5 日、同年月6日濫用藥物檢驗報告各1 份（見同上偵查卷第44頁至第45頁、105 年度毒偵字第8157號偵查卷第100 頁、105 年度毒偵字第8158號偵查卷第94頁）在卷可參，是被告李誌銘於偵查及本院審理時堅稱上揭扣案之毒品係供其等施用等語，委非全然無據。再佐以本案除查獲被告李誌銘、王文聰持有上揭毒品外，並未查獲被告李誌銘、王文聰有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，已難認被告李誌銘、王文聰持有毒品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖，是難僅因被告李誌銘、王文聰持有該等毒品，數量較多、純度較高，遽而推論被告李誌銘、王文聰必有販賣以營利之意圖。

⒊縱上所述，本件除扣得上開第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、甲基安非他命外，尚乏可資確切認定被告李誌銘購入上開海洛因、大麻、被告王文聰向被告李誌銘取得上開甲基安非他命即係意在販賣營利之客觀事證，是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告李誌銘、王文聰有公訴意旨所指意圖營利而販入毒品之程度，此部分尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以販賣毒品未遂罪相繩。公訴意旨認被告李誌銘此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌；被告王文聰此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，固均有未洽，惟販賣第一級、第二級毒品未遂與持有第一級毒品純質淨重超過20公克以上、持有第二級毒品；販賣第二級毒品未遂與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之基本犯罪事實相同，本院於審理中復已告知被告李誌銘、王文聰及其等辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第125 頁），無礙被告李誌銘、王文聰及辯護人防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈣查我國審判實務向來均認施用毒品乃係持有毒品之高度行為，故個案中除可證明行為人持有之毒品果係施用毒品後另行購入、且與本案施用毒品犯行無涉，因而必須單獨論以持有毒品罪外，判決理由中多認定持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另行論罪。本案被告李誌銘係基於供己施用、販賣之目的購入遭查獲持有如附表一編號五、九所示甲基安非他命34包、4 包，其本案施用第二級毒品犯行所用之甲基安非他命，亦係從該等毒品中取出一次施用之量予以施用，業據被告李誌銘於本院審理中陳述在卷（見本院卷第81頁），確實符合「持有第二級毒品甲基安非他命進而施用」之情形，故被告李誌銘施用第二級毒品甲基安非他命犯行既事證明確，應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告李誌銘持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用前持有甲基安非他命之行為為施用毒品之當然手段（僅限經其施用用罄之部分），而與其因販賣第二級毒品未遂而持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命無涉，是被告李誌銘因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為實難與其因販賣第二級毒品未遂而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命相提並論，而有高低度行為之吸收關係，應予分論併罰之（本院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第17號要旨參照），再查被告李誌銘於事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所載之不同時地，分別取得海洛因、大麻、甲基安非他命，並施用第二級毒品；而被告王文聰則先於105 年9 月16日中午12時許，自行攜帶海洛因、甲基安非他命至被告李誌銘當時位於新北市○○區○○路000 巷00弄0 號2 樓2C房之居所施用，其後於同日晚間8 時15分許前半小時至1 小時，始向被告李誌銘取得如附表一編號九所示之甲基安非他命等情，業據被告李誌銘、王文聰於本院審理中供承在卷（見本院卷第106 頁、第115 頁、第122 頁至第123 頁），是被告李誌銘所犯上開持有第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪；被告王文聰所犯上開持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈤被告李誌銘、王文聰有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，其等受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈥被告李誌銘雖意圖營利販入甲基安非他命，並已著手於販賣行為，然尚未實際賣出，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前開累犯加重部分依法先加後減之。

㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如犯罪事實司法警察未予詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用（最高法院105 年度台上字第1644號判決意旨參照）。查本案被告李誌銘於偵查及本院審理中均坦承有本案販賣第二級毒品未遂之犯行，均供承不諱（見105 年度偵字第28191 號偵查卷第143 頁至第145 頁、本院卷第125 頁），合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定，應予以減輕之，並與前開加重、減輕部分依法先加後遞減之。

㈧再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項雖定有明文。查被告王文聰於為警查獲當時即供出其毒品來源為被告李誌銘，並提供被告李誌銘居所之位置，而使員警得以循線逮捕被告李誌銘，而查獲被告李誌銘本案犯行一節，有新北市政府警察局樹林分局105 年9 月17日新北警樹刑字第1053362668號函暨所附逕行搜索報告書、逕行搜索偵查報告各1 份（見105 年度偵字第28191 號偵查卷第99頁至第103 頁）在卷可參，則依前揭說明，警方因被告王文聰供出事實欄一、㈢所示持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上犯行之毒品來源，因而查知被告李誌銘本案犯行之事證，則被告王文聰自合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，另被告王文聰所為事實欄一、㈠㈡所示之用第一級、第二級毒品係其自行攜帶至被告李誌銘當時位於新北市○○區○○路000 巷00弄0 號2 樓2C房之居所施用一節，業據被告王文聰於本院審理中供承在卷（見本院卷第115 頁），則被告王文聰既未供出其所施用毒品之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項適用之餘地，附此敘明。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告王文聰犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告王文聰所為上開持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上之犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明，並與前開累犯加重部分依法先加後減之。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李誌銘、王文聰年輕力壯，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，被告李誌銘恣意持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、被告王文聰持有第二級毒品甲基安非他命，且被告李誌銘販入第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，暨其等施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯直接之實害，兼衡其等之犯罪動機、手段、於偵查、本院審理中均尚知坦承犯行，態度尚可，又被告李誌銘前已有販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟再度販入之毒品，幸尚未賣出即遭查獲，暨被告李誌銘販賣、持有、施用、被告王文聰持有、施用之毒品種類、數量及被告李誌銘、王文聰均為國中畢業之智識程度，有其等之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果2 份在卷可參（見本院卷第49頁、第51頁）、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二、三主文欄所示之刑，並就附表二編號一、四、附表三編號一部份諭知易科罰金之折算標準，且分別就被告李誌銘所犯如附表二編號一、四所示得易科罰金之部分、如附表二編號二、三所示不得易科罰金部分、被告王文聰所犯如附表三編號二、三所示不得易科罰金之部分定其等應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠扣案之如附表一編號一、三、五、九所示之物，分別檢出第一級、第二級毒品成分，業如前述，屬查獲之第一級、第二級毒品，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認如附表一編號二、四、六、十所示盛裝海洛因、大麻及甲基安非他命之包裝袋，其內均含有極微量之海洛因、大麻、甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別各於被告李誌銘所犯持有第一級毒品純質淨重超過10公克罪、持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、被告王文聰所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上罪項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表一編號八所示電子磅秤1 臺，屬被告李誌銘所有，為供其施用第一級毒品所用之物，業經其於本院審理中供承在案（見本院卷第123 頁、第126 頁），應依刑法第38條第2 項之規定，於被告李誌銘所犯持有第一級毒品純質淨重20公克以上罪項下（蓋因前述實質上一罪關係而以持有第一級毒品純質淨重20公克以上罪處斷）宣告沒收。而扣案如附表一編號七所示吸食器1 組，為被告李誌銘所有、施用第二級毒品所用之物，亦經被告坦認在卷（見本院卷第123 頁），自應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告李誌銘所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

㈢至於扣案之HTC 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1 張）、SAMSUNG 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）各1 支，固均分別為被告李誌銘、王文聰所有之物，業據其等於本院審理中供承在卷（見本院卷第122 頁至第123 頁），惟被告李誌銘於本院審理中供稱：該手機是用來跟朋友聯絡，伊忘記有無用來聯絡購買海洛因、甲基安非他命等語在卷，被告王文聰則於本院審理中供稱：該手機是伊個人手機，有打電話給被告李誌銘，去被告李誌銘家會先用這手機打通電話給他等語在卷（見本院卷第123 頁），則該等行動電話是否供被告2 人本案犯行所用之物，容非無疑，復查卷內亦乏證據足認該等手機供被告李誌銘、王文聰為本案犯行所用之物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第3 項、第4 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第41 條 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，經檢察官郭耿誠到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

┌──────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬───────────────┬─────┬─────────┤│編號│扣案物品名稱及數量/ 單位 │應沒收數量│ 備註 ││ │ │/單 位 │ │├──┼───────────────┼─────┼─────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因10包（驗前總淨│驗餘總淨重│被告李誌銘為警在其││ │重32.02 公克，取樣0.08公克鑑驗│31.94 公克│位於新北市中和區連││ │用罄，驗餘總淨重31.94 公克，純│ │城路340 巷10弄2 號││ │質淨重逾24.28公克） │ │2 樓2C房之居所扣得│├──┼───────────────┼─────┤之物。 ││ 二 │上開第一級毒品海洛因外包裝袋10│10個 │ ││ │個 │ │ │├──┼───────────────┼─────┤ ││ 三 │第二級毒品大麻2 包（驗前總淨重│驗餘總淨重│ ││ │4.39公克，取樣0.09公克鑑驗用罄│4.30公克 │ ││ │，驗餘總淨重4.30公克） │ │ │├──┼───────────────┼─────┤ ││ 四 │上開第二級毒品大麻之外包裝袋2 │2個 │ ││ │個 │ │ │├──┼───────────────┼─────┤ ││ 五 │第二級毒品甲基安非他命34包（驗│驗餘總淨重│ ││ │前總淨重935.07公克，取樣0.08公│934.99公克│ ││ │克鑑驗用罄，驗餘總淨重934.99公│ │ ││ │克，驗前總純質淨重約869.61公克│ │ ││ │） │ │ │├──┼───────────────┼─────┤ ││ 六 │上開第二級毒品甲基安非他命之外│34個 │ ││ │包裝袋34個 │ │ │├──┼───────────────┼─────┤ ││ 七 │吸食器 │1組 │ │├──┼───────────────┼─────┤ ││ 八 │電子磅秤 │1臺 │ │├──┼───────────────┼─────┼─────────┤│ 九 │第二級毒品甲基安非他命4 包（驗│驗餘總淨重│被告王文聰為警在新││ │前總淨重139.34公克，取樣0.09公│139.25公克│北市中和區連城路34││ │克鑑驗用罄，驗餘總淨重139.25公│ │0 巷10弄口扣得之物││ │克，驗前總純質淨重約130.97公克│ │。 ││ │） │ │ │├──┼───────────────┼─────┤ ││ 十 │上開第二級毒品甲基安非他命外包│4個 │ ││ │裝袋4 個 │ │ │└──┴───────────────┴─────┴─────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬─────────────────┬──────────────┤│編號│ 主 文 │ 備 註 │├──┼─────────────────┼──────────────┤│ 一 │李誌銘持有第二級毒品，累犯，處有期│如事實欄一、㈠部分之犯行 ││ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│ ││ │元折算壹日，扣案如附表一編號三、四│ ││ │所示之物，均沒收銷燬。 │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│ 二 │李誌銘持有第一級毒品純質淨重十公克│如事實欄一、㈡部分之犯行 ││ │以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣│ ││ │案如附表一編號一、二所示之物，均沒│ ││ │收銷燬，扣案如附表一編號八所示之物│ ││ │沒收。 │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│ 三 │李誌銘販賣第二級毒品未遂，累犯，處│如事實欄一、㈢部分之犯行 ││ │有期徒刑參年，扣案如附表一編號五、│ ││ │、六、九、十所示之物，均沒收銷燬。│ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│ 四 │李誌銘施用第二級毒品，累犯，處有期│如事實欄一、㈣部分之犯行 ││ │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│ ││ │元折算壹日，扣案如附表一編號七所示│ ││ │之物沒收。 │ │└──┴─────────────────┴──────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表三 │├──┬─────────────────┬──────────────┤│編號│ 主 文 │ 備 註 │├──┼─────────────────┼──────────────┤│ 一 │王文聰施用第二級毒品，累犯，處有期│如事實欄二、㈠部分之犯行 ││ │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│ ││ │元折算壹日。 │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│ 二 │王文聰施用第一級毒品，累犯，處有期│如事實欄二、㈡部分之犯行 ││ │徒刑玖月。 │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│ 三 │王文聰共同持有第二級毒品純質淨重二│如事實欄二、㈢部分之犯行 ││ │十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，│ ││ │扣案如附表一編號九、十所示之物，均│ ││ │沒收銷燬。 │ │└──┴─────────────────┴──────────────┘