臺灣新北地方法院105年度智訴字第6號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度智訴字第6號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陸心慈

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11287 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陸心慈係址設新北市○○區○○路0 段00號1 樓「蜜桃精品店」之實際負責人，明知威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）分別為美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、美商美國禮來大藥廠（下稱禮來大藥廠）所生產之藥品，而渠等在我國之合法代理販售藥商分別為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）、臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司），未經行政院衛生福利部（下稱衛服部）核准，均不得擅自製造、輸入；又「VIAGRA」、「PFIZER」、「犀利士CIALIS」等商標，分別經輝瑞公司、禮來大藥廠向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得如附表一所示之商標權，指定使用於西藥等商品，在專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，亦不得明知為仿冒上開商標之商品仍販賣；另明知其自真實姓名年籍不詳，綽號「小白」等成年男子處販入如附表二所示之藥品，分別含有如附表二所示之中、西藥成分，應以藥品列管，係未經主管機關衛服部核准而擅自製造之偽藥，其中附表二編號一、二所示藥物係未經商標權人輝瑞公司、禮來大藥廠同意，即於藥品之同一商品上，使用相同之註冊商標，以及外包裝上標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書，竟基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，自民國100 年3 月20日起，在上揭「蜜桃精品店」接續以偽威而鋼每顆新臺幣（下同）250 至300 元、偽犀利士每顆300 元、其餘偽藥每份800 至2000元不等之價格，售予不特定之消費者而牟利，並陳列上開藥品於店內。嗣經輝瑞大藥廠、禮來公司訪查員吳國治喬裝顧客，分別於103 年8 月12日、同年10月8 日至上址購得偽威而鋼1 罐、散裝3 顆及偽犀利士1盒，送請鑑定後確屬仿冒偽藥，另由法務部調查局新北市調查處於104 年3 月25日持本院核發之搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得如附表二所示之藥品及偽威而鋼包裝空罐1個，因而查悉上情。

二、案經輝瑞公司、禮來大藥廠訴由法務部調查局高雄市調查處及新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告陸心慈所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1項、第284 條之1 規定，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；且依刑事訴訟法第273 條之2 及第159條第2 項規定，本案證據之調查，自不受同法第159 條第1項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於調詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見104 年度偵字第11287 號卷第9-14頁、第134-137 頁、第197 頁；本院卷第34頁反面、第56頁反面-57 頁、第60-62 頁），核與證人謝啟良、張順興、吳國治於調詢時之證述大致相符（見上開偵卷第15-26 頁），復有智慧局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、衛福部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢列印資料、財政部稅務入口網營業人統一編號查詢結果列印資料、「蜜桃精品店」外觀照片、名片、證人吳國治103 年8 月12日及同年10月8 日購得之偽威而鋼、偽犀利士照片、手繪「蜜桃精品店」店內平面圖、威而鋼及犀利士真偽藥辨識重點、輝瑞制葯有限公司質量部103 年10月15日及同年11月11日樣品鑑定報告、輝瑞大藥廠103 年10月27日鑑定聲明書、禮來公司103 年10月13日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、本院104年度聲搜字第539 號搜索票影本、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及扣案藥品照片62張在卷可稽（見上開偵卷第48-94 頁、第138-142 頁、第155-185 頁），並有如附表二所示之藥品及偽威而鋼空罐1 個扣案可佐，又扣案如附表二所示之藥品，經檢驗結果，均檢出含如附表二所示中、西藥成分，應以藥品列管且無衛福部核准之藥品許可證，均屬偽藥乙節，有法務部調查局104 年6 月17日調科壹字第00000000000 號、同年7 月31日調科壹字第00000000000 號鑑定書、衛福部食品藥物管理署104 年10月23日FDA 藥字第0000000000號函、衛福部105 年4 月20日衛部中字第0000000000號函各1 份在卷可按（見上開偵卷第132-133 頁、第149-150 頁、第187-189頁；本院卷第41頁），足認被告之自白與事實相符。另扣案如附表二編號七所示液體，雖檢出含有甲基安非他命成分，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但外觀上並無任何標示或特徵可資識別其為甲基安非他命製劑（見上開偵卷第183-185 頁），且被告為國中肄業，於情趣店面販售扣案偽藥，主要負責推銷、兜售，衡情只需知悉藥品之功效、用途及服用方式，至於藥品成分為何，未必均十分清楚，卷內亦無其他積極證據足可證明被告知其含有甲基安非他命成份，則依「所犯重於所知，從其所知」之法理，此部分尚難對被告繩以意圖販賣而持有第二級毒品之罪責。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查：

㈠被告為本案行為後，藥事法已於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日生效，該法第83條第1 項、第86條第2項修正前分別規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後則分別規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，是修正後藥事法第83條第1 項將罰金刑之額度自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」；而修正後藥事法第86條第2 項之法定刑度自「六月以下有期徒刑」提高為「二年以下有期徒刑」，罰金刑之額度自「新臺幣三萬元以下」提高為「新臺幣一千萬元以下」，故就被告所為販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、意圖販賣而陳列等部分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1 項、第86條第2 項均無較有利於被告之情形，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項、第86條第2 項之規定。

㈡商標法固於100 年6 月29日修正公布，於101 年7 月1 日施行，惟被告販賣仿冒商標商品、意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為係自100 年3 月20日起接續至修法後之104 年3 月25日，其同一犯罪事實之部分犯罪行為係在修正商標法施行後，自無庸為新舊法比較，應逕行適用新法，附此敘明。

四、論罪科刑：

㈠按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第222 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書，惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第95條（修正前商標法第81條）侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號、智慧財產法院101 年度刑智上訴字第5 號刑事判決意旨參照）。查本件被告販賣之偽威而鋼、偽犀利士藥錠，其外包裝瓶（盒）上均有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等（見上開偵卷第63頁、第66頁），且證人吳國治向被告購買上開偽藥時，被告係直接交付含外包裝之偽威而鋼1 罐、偽犀利士1 盒，顯見被告有主張上開偽藥係由告訴人輝瑞公司及禮來大藥廠所製造生產之意思，足生損害於上開公司至為明確，是被告就本件偽威而鋼、偽犀利士之包裝瓶（盒）上，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣外，並標示商品條碼，揆諸前揭說明，應另論以刑法第216 條、第210條、第220 條之行使偽造準私文書罪。

㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪、第86條第2 項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪、商標法第97條明知為仿冒商標商品而販賣罪及刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準私文書罪。被告意圖販賣而陳列偽藥、意圖販賣而陳列冒用他人藥物名稱之藥物及意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，分別為販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物及販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告自100 年3 月20日起至104 年3 月25日遭搜索查獲止，其間多次販賣如附表二所示偽藥（包含附表二編號一、二冒用告訴人瑞輝公司、禮來大藥廠藥物名稱及商標之偽威而鋼、偽犀利士）之行為，主觀上係基於單一之犯意，於密切接近之時間及相同地點反覆多次為之，均係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，屬接續犯，應將數個舉動合為包括之一行為予以評價而論以一罪。再者，被告以一販賣行為同時觸犯販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書等4 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴意旨雖未論及被告亦涉犯行使偽造準私文書罪及就附表二編號三至七之藥品亦有販賣之行為，惟前者與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，後者則階段行為，均為起訴效力所及，且經本院於審理時告以該罪名（見本院卷第56頁反面），本院自得就此部分逕為實體判決。

㈢爰審酌被告為圖私利販售來源不明之偽藥，有損藥物管理公信及消費者利益，且既屬未經核准擅自製造之偽藥，消費者服用後之風險極高，被告無視此種危險性，販賣時間長達4年左右，行為同時侵害告訴人公司之商標專用權及潛在市場利益，有損我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實屬不該，自當受有相當程度之刑事非難；惟念及被告犯後終能坦承犯行，並於本院審理時表達願以5 萬元賠償告訴人等損失之意願（見本院卷第34頁反面、第56頁反面），然因雙方認知差距而未能成立和解，兼衡被告販賣偽藥之目的，在於籌措其么子謝啟良維持中度遺傳性糖尿病病情之醫藥費、所獲利益逾12萬元、自述國中肄業之智識程度、離婚、月收入4 萬元、與已成年么子同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

㈠扣案如附表二編號一、二所示錠劑，除因鑑驗用罄部分無從宣告沒收外，其餘均屬仿冒告訴人等公司商標之偽藥，其與外包裝罐（盒）、另扣案之偽威而鋼包裝空罐1 個，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條宣告沒收；附表二編號三至七所示藥品，經檢驗結果，均檢出含如附表二編號三至七所示中、西、管制藥物成分，應以藥品列管卻無衛福部核准之藥品許可證，均屬偽藥，且尚未經行政機關依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，惟均為被告所有，供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2款之規定宣告沒收。

㈡至其餘扣得之「Top Begistern saibe 」軟膏1 條及通訊錄1 張，，固為被告所有，然均非違禁物，依卷內事證亦無從認定上開扣案物與被告為本件販賣偽藥犯行相關，故就上開扣案物部分爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第97條、第98條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄偵查起訴，由檢察官何皓元於本審到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

修正前藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金。

商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。