臺灣新北地方法院年度聲字第2659號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　105 年度聲字第2659號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

林俋辰

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（104 年度審簡字第1457號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第1563號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件受刑人林俋辰於民國104 年1 月22日至同年月24日持有第二級毒品及同年月24日施用第二級毒品，原判決分別判處有期徒刑3 月、5 月，應執行有期徒刑6 月（聲請書誤載為「於民國104 年1 月22日及同年月1 月24日先後施用第二級毒品，原判決判處有期徒刑3 月」，應予更正），未為累犯之諭知。經查，本件受刑人雖前係103 年5月30日縮短刑期假釋出監，於104 年12月1 日假釋期滿，然查受刑人前另犯施用毒品案件，經本院以99年度簡字第6950號、99年度簡字第6028號、100 年度簡字第770 號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月、4 月確定，經臺灣新北地方法院檢察官核發執行期滿日為100 年5 月6 日、同年8 月6 日、同年12月6 日之指揮書，上開3 判決經本院以100 年度聲字第1300號裁定定應執行刑有期徒刑9 月確定，換發指揮書後期滿日為100 年10月6 日；又因犯持有毒品案件，經本院以99年度訴字第2271號判決判處有期徒刑1 年4 月，並經臺灣高等法院以100 年度上訴字第834 號判決駁回確定，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發執行期滿日為102 年3 月6日之指揮書；又因犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第5165號判決處有期徒刑7 月確定，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發執行期滿日為102 年10月6 日之指揮書，則本件受刑人係於上開刑期執行完畢後，均未逾5 年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第48條及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文。次按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年台非字第149 號、96年台非字第74號刑事判決意旨參照）。

三、復按刑法第79條之1 第5 項明定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，同條第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。又裁判確定後犯數罪者，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰之範圍）者，其假釋有關期間之計算，應以分別執行、合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，方為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間，而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第6 次刑事庭會議決議要旨參照）。

四、經查，本件受刑人林俋辰曾有下列前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽：

㈠因施用二級毒品等案件，經本院以99年度簡字第6950號、99年度簡字第6028號及100 年度簡字第770 號判決分別處有期徒刑4 月、3 月、4 月確定，並經本院以100 年度聲字第1300號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官換發指揮書之期滿日為100 年10月6 日（下稱甲罪）；

㈡因持有第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第2271號判決處有期徒刑1 年4 月，上訴後經臺灣高等法院以100 年度上訴字第834 號判決上訴駁回確定，經新北地檢署檢察官核發指揮書接續執行之期滿日為102 年2 月6 日（下稱乙罪）；

㈢因施用第二級毒品、持有第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第2183號判決分別處有期徒刑2 月、2 月、6 月，應執行有期徒刑7 月確定，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發指揮書接續執行之期滿日為102 年9 月6 日（下稱丙罪）；

㈣因販賣第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第38號判決處有期徒刑2 年確定，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官核發指揮書接續執行之期滿日為104 年9 月6 日（下稱丁罪）；上述各罪刑嗣經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第1726號裁定定應執行有期徒刑4 年4 月確定，經臺北地檢署檢察官換發指揮書之期滿日為104 年5 月6 日。

㈤因持有第三級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度易字第883 號判決分別處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，並經臺北地檢署檢察官核發指揮書持續上開刑期執行期滿日為105 年2 月9 日（下稱戊罪）。嗣因羈押折抵、累進縮刑等情形，於104 年12月1日縮刑期滿，並於103 年5 月30日假釋出監，嗣假釋經撤銷，於105 年1 月12日入監服刑，目前仍有殘餘刑期1 年6 月1 日尚未執行完畢。

五、是由受刑人上開前科紀錄可知，其經檢察官就各該應執行刑簽發執行指揮書先後接續執行，歷經甲罪、乙罪、丙罪部分之應執行刑執行完畢之「100 年10月6 日」、「102 年2 月6 日」、「102 年9 月6 日」後，因符合最低執行期間之門檻及相關假釋規定，丁罪、戊罪部分於「103 年5 月30日」假釋，嗣後雖因假釋遭撤銷，留有殘餘刑期1 年6 月1 日而須再入監執行，惟甲罪、乙罪、丙罪部分之應執行刑均已於假釋前執行完畢。則依前開決議意旨，受刑人最近一次有期徒刑執行完畢日期應為「102 年9 月6 日」（即丙罪執行完畢日期），至為明瞭。

六、又受刑人於104 年1 月22日至同年月24日犯持有第二級毒品罪及於同年24日犯施用第二級毒品罪，而經本院以104 年度審簡字第1457號判決分別處有期徒刑3 月、5 月，應執行有期徒刑6 月確定（下稱原確定判決），目前尚未執行完畢等情，有該刑事判決網路列印、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，受刑人既於丙罪有期徒刑執行完畢（即102 年9月6 日）後5 年以內，故意再犯原確定判決所示有期徒刑以上之2 罪，自與刑法累犯之要件相符，均應論以累犯，要無疑義。原確定判決漏未論以累犯，亦未依法加重其刑，於法自有未合。從而，聲請人以原確定判決確定後發覺為累犯，而於刑之執行完畢前，向最後事實審即本院聲請更定其刑，核屬有據，爰分別更定其刑如主文所示，並各諭知易科罰金之折算標準，及更定其應執行之刑與諭知易科罰金之折算標準。

七、末按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。而確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146 號判例意旨參照）。職是，原確定判決主文欄記載之從刑（沒收銷燬）部分，並非本件聲請更定其刑之範疇，自無須併予宣告，附此敘明。

八、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，裁定如主文。