臺灣新北地方法院105年度訴字第1306號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1306號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳明峰

選任辯護人

王松淵律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22837 號、105 年度毒偵字第10094 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國105 年7 月15日某時許，在其斯時新北市○○區○○○路00巷00號1 樓居所，以新臺幣（下同）2 萬4,000 元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之男子，購入欲供販賣所用之甲基安非他命3 兩而持有之，並伺機販賣牟利，惟未及售出即為警於同年月27日21時許，持本院核發之搜索票在其前開居所實施搜索而查獲，因而未遂，並當場扣得甲○○所持有之甲基安非他命6 包（驗餘淨重142.19公克，驗前總純質淨重137.97公克），及甲○○所有預備供販賣甲基安非他命使用之電子磅秤1 個、分裝袋1 包。

㈡另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月27日18時許至20時許，在前開居所，先將海洛因捲入香菸內燃燒吸食其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因；再將甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣經警於105 年7 月27日21時，持本院核發之搜索票至甲○○前開居所實施搜索，甲○○於其施用第一、二級毒品之犯罪未經發覺前，即主動交付其所有施用剩餘及供施用毒品所用之海洛因2 塊（驗餘淨重9.49公克）、海洛因2 包（驗餘淨重1.69公克）、吸食器2 組、殘渣袋3 個等物予員警查扣，復於警詢時坦承上揭施用海洛因及甲基安非他命之犯行且接受裁判。復經警採集其尿液送驗結果，亦確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第59頁），且經本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

㈡被告前於88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，而入戒治處所接受強制戒治，至89年2 月1 日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年8 月22日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經本院少年法庭以88年度少調字1508號裁定不付審理。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件經本院以90年度毒聲字第3614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至91年6 月14日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄91年8 月28日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，另其此次施用毒品犯行經本院以90年度易字第4017號判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於第1 次強制戒治執行完畢釋放後5年內又再度施用毒品，且經法院判處罪刑確定，又於105 年7 月27日施用第一、二級毒品，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，是檢察官就本案提起公訴，於法尚無不合。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：前揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵查卷第12頁、第58至60頁，本院卷第57至58頁、第87頁），並有本院105 年度聲搜字第1738號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、勘查採證同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月31日調科壹字第10523018740 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105 年8 月25日刑鑑字第1050076412號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月19日濫用藥物檢驗報告各1 份、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單3 份、查獲現場照片2 張、扣案物品照片1 張在卷可查（偵查卷第20頁、第21至24頁、第29、30、36、78頁、第82至83頁、第98、105 、106 、107 頁，毒偵卷第44頁）。並有扣案之甲基安非他命6 包（驗餘淨重142.19公克）、海洛因2 塊（驗餘淨重9.49公克）、海洛因2 包（驗餘淨重1.69公克）、電子磅秤1 個、分裝袋1 包、吸食器2 組、殘渣袋3 個等物品扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，此有最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照。

㈡查被告係基於營利之意圖而向「阿強」販入第二級毒品甲基安非他命，於未及賣出即為警方查獲，是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告就事實欄一㈠部分，其持有甲基安非他命雖逾純質淨重20公克以上而構成毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收；又被告為事實欄一㈡所示犯行前後，為施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為事實欄一㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重、減輕：

⒈被告前於①98年間因公共危險案件，經本院以98年度交訴字第147 號判處有期徒刑9 月，上訴後復經臺灣高等法院以99年度交上訴字第5 號判決駁回上訴確定；②98年間因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第6174號判處有期徒刑6 月確定；③98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3777號判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，上訴後復經臺灣高等法院以99年度上訴字第692 號判決駁回上訴確定；④99年間因違反藥事法案件，經本院以98年度訴字第301 號判處有期徒刑9 月，上訴後經臺灣高等法院以99年度上訴字第639 號及最高法院以99年度台上字第5092號先後判決駁回上訴確定；⑤99年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第215 號判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後復經臺灣高等法院以99年度上訴字第2851號判決駁回上訴確定；⑥99年間因公共危險等案件，經臺灣高等法院以99年度交上訴字第135 號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；⑦99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3191號判處有期徒刑10月、9 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；⑧100 年間因違反電信法案件，經本院以100 年度訴字第1305號判處有期徒刑4 月確定。上揭①至⑥等罪經臺灣高等法院以100 年度聲字第874 號裁定定其應執行刑為有期徒刑4 年11月後，自99年5 月26日起開始執行，至104 年4 月11日執行完畢，而上揭⑦、⑧等罪經本院以100 年度聲字第4059號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年7 月後，自104 年4 月12日起接續執行，至同年11月18日縮短刑期假釋出監，同時交付保護管束（嗣該假釋業經撤銷，尚餘殘刑11月28日，現在執行中）。而①至⑥，及⑦、⑧固分別經定應執行刑後接續執行而假釋出監，並因遭撤銷假釋而現執行中，惟參照最高法院103年度第1 次刑庭會議決議，並不影響①至⑥所定應執行刑業於104 年4 月11日執行完畢之效力。被告既於該等前案之有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

⒉又被告就事實欄一㈠所載犯行，係已著手於販賣毒品之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院審理時均坦承欲將其向「阿強」購入之甲基安非他命，自行分裝成1 小袋約2 、3 公克之甲基安非他命，再伺機以每小袋2,000 元至3,000 元之價格販售與不特定之他人等語，已自承欲透過販賣上開甲基安非他命以營利之意圖，應從寬認定被告就被訴之販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰就被告所為事實欄一㈠所載之販賣第二級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前開累犯之加重部分及未遂犯之減輕部分，先加後遞減之。又被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，雖依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定遞減其刑，然參照最高法院101 年第10次刑事庭會議㈠決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，於偵、審中自白，依同條例第17條第2 項之規定減刑後，得處之最低刑度為2 年6 月），併此陳明。

⒊按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，須有偵查犯罪職權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，又實質上一罪，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104 年度台上字第181 號判決意旨參照）。查被告於105 年7 月27日21時許經警持本院搜索票前往其上址居所執行搜索時，在偵查機關未發覺其施用第一、二級毒品犯罪及持有剩餘之海洛因犯行前，主動交出如事實欄二所示之海洛因、吸食器及殘渣袋等物品供警查扣，並於警詢時坦承施用海洛因、甲基安非他命，而自願接受裁判一情，業據其於警詢時供述明確（偵查卷第9 頁），核與證人即執行搜索之員警丁○○、丙○○於本院審理時證述明確（本院卷第77、81頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（偵查卷第20至25頁），此外復無證據足證員警於被告主動交出前開扣案物前，即有確切根據足以合理懷疑其涉犯本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，從而，被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即向員警自首如事實欄一㈡所示之施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實而接受裁判，故已符合自首要件，爰就被告所為事實欄一㈡所載之施用第一、二級毒品犯行，依刑法第62條規定減輕其刑，並與前開累犯之加重部分，先加後減之。至證人丁○○、丙○○於本院審理時固均證稱本案係有情資顯示鍾毓珊及其男友（即被告）持有大量毒品而聲請法院核發搜索票等語（本院卷第78、80頁），惟本案係檢舉人陳○檢舉林○雄、鍾毓珊販賣第二級毒品之犯行，其檢舉內容中隻字未提被告涉有持有毒品或販賣毒品之情形（本院105 年度聲搜字第1738號卷第12至15頁背面、第18頁），，且新北市政府警察局刑事警察大隊偵查報告中，亦未曾敘及被告或鍾毓珊男友持有毒品之犯行，是證人丁○○、丙○○前開所證內容，與本院105 年度聲搜字第1738號卷內所彰顯之客觀事證不符，堪信係因時間久遠記憶模糊所致，自難據為不利被告之認定，併此指明。

⒋至辯護人固代被告主張，被告所為事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行，亦符合自首要件云云。然查，被告於警詢中供稱：扣案毒品都是買來自己吸食，電子磅秤是我向別人買毒品時，買回來秤看重量夠不夠，分裝袋是為了出門時分裝少量毒品，方便攜帶等語（偵查卷第8 頁），且經員警詢問其每日施用海洛因、甲基安非他命之數量後，質以被告所供施用量與購買毒品數量不符，是否有轉讓或販賣毒品犯行後，被告仍予以否認（偵查卷第11頁），嗣於偵訊時始向檢察官坦承電子磅秤係作為販賣毒品秤重使用、分裝袋係販賣甲基安非他命予他人時包裝所用、欲以2 、3 公克賣2,000 元予他人之事實（偵查卷第59頁），有被告警詢、偵訊筆錄在卷可查，是被告於警詢就警方因查獲其持有大量毒品，而懷疑其是否販賣、轉讓毒品時，既否認其向「阿強」購入甲基安非他命，目的係欲伺機販賣他人之事實，其顯非在有偵查犯罪之公務員發覺其犯罪前申告其所為如事實欄一㈠所示犯罪，自不符合自首要件，要難以自首之規定減輕其刑，辯護人此部分所辯，難以為採。

㈣爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，並有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，猶不思尋求身心之正當發展，且無視政府反毒政策及宣導，為圖私利而意圖營利販入甲基安非他命達百餘克，數量甚鉅，對社會治安已造成潛在之危害，幸未及售出即為警查獲，其販賣甲基安非他命犯行僅止於未遂，又其不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟衡以其施用毒品行為係自戕身心健康，對於他人法益尚無具體危害，兼衡被告為國中肄業之智識程度、原以鐵工為業、已婚、需負擔母親及胞妹之生活開銷之家庭經濟與生活狀況（本院卷第87頁）、犯罪動機、目的、手段、持有毒品數量、期間長短及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收：按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於同法第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較），則修正後沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。又刑法第38條2 項修正為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，是依修正後刑法第2 條第2 項沒收應適用裁判時法律之規定，關於本案供犯罪所用、犯罪預備之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用刑法第38條第2 項之規定，沒收之。經查：

㈠扣案之白色晶體6 包（驗餘淨重142.19公克）、粉塊狀2 包（驗餘淨重9.49公克）、粉末2 包（驗餘淨重1.69公克），分別係本案查獲之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，有內政部警政署刑事警察局105 年8 月25日刑鑑字第1050076412號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月31日調科壹字第10523018740 號鑑定書各1 份在卷可查（偵查卷第103 至104 頁、第80頁），且為被告所有預備供其販賣所用及施用所餘之物，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開甲基安非他命之包裝袋6 個、海洛因之包裝袋2 個，其內均含有極微量之甲基安非他命、海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級、第一級毒品，一併應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，各於被告販賣第二級毒品未遂、施用第一級毒品之主刑項下併予宣告沒收銷燬之；又扣案之電子磅秤1 個、分裝袋1 包，係預備供被告販賣甲基安非他命所用秤量、分裝之物，業據被告供承在卷（本院卷第58頁），上開物品不問屬於被告與否，均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；扣案之吸食器2 組及殘渣袋3 個，則係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，亦據被告供承在卷（本院卷第58頁），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告施用第二級毒品之主刑項下宣告沒收。

㈡至扣案之愷他命1 包，核與本案無關，扣案之手機1 支，被告固供承為其所有，惟係供其平常聯絡使用，與本案無關（本院卷第58頁），此外，復查無其他積極證據證明前開物品與本案有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第25條、第47條第1 項、第62條、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。