臺灣高等法院99年度上訴字第639號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第639號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第301號，中華民國99 年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第19346 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前㈠因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以88年度少訴字第118 號判決判處有期徒刑一年二月確定；㈡再因違反懲治盜匪條例案件，經本院以89年度上訴字第3299號判決判處有期徒刑五年確定，上開二罪經定應執行刑為有期徒刑六年，於民國90年6 月21日入監服刑，於94年10月21日縮短刑期假釋出監；㈢又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第577 號判決判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定；㈣又因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1487 號判決判處有期徒刑3月確定；㈤又因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1912號判決判處罰金一千元，上開六罪經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第2955號裁定減刑及定應執行有期徒刑五年五月確定，因其於假釋期間有上開犯行，經撤銷假釋後，於95年10 月6日入監執行上開㈠、㈡所示之罪之殘刑，並接續執行上開㈢、㈣、㈤所示之罪經臺灣板橋地方法院裁定所定之應執行刑，嗣於97年1 月15日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，並為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於97年 6月24日下午5 時36分許，先以其持用之門號0000000000號行動電話與張旭奇所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，商討轉讓甲基安非他命之細節後，再於同日晚上8時16 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與綽號「烏龜」之林柏君（所涉轉讓第二級毒品部分已判決確定）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，要求林柏君以購入價格即新臺幣（下同）8萬元轉讓甲基安非他命一兩（毛重36.53公克，純度約95%，驗前純質淨重33.83 公克，驗餘淨重35.43公克）予其後，再將上開甲基安非他命其中一部分，以原價轉讓不詳數量之甲基安非他命予張旭奇，謀議既定後，相約在臺北市中山區○○○路431號2 樓薇閣精品旅館217號房見面，嗣於同日晚上9時35 分許，林柏君攜帶上開甲基安非他命一包，至薇閣精品旅館，進入217 號房間內，正著手要將甲基安非他命轉讓給甲○○，再由甲○○轉讓給張旭奇之際，為線上監聽尾隨而至之員警當場查獲，致未能轉讓得逞，張旭奇乘機逃逸，並扣得上開甲基安非他命一包及供甲○○轉讓甲基安非他命聯絡使用之行動電話二支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）及8萬3000元。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定甚明。查上訴人即被告甲○○及其辯護人、檢察官於原審及本院審理時均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而下述其他證據資料縱有屬傳聞證據，或不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院之審理期日到庭陳述，然據其於原審陳述雖矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，並辯稱：當天伊與林柏君聯絡，請他先幫伊調甲基安非他命，伊再與張旭奇一起合資購買毒品，伊在電話中跟張旭奇說「我盡量弄給你，會讓你滿足」等語，是表示不管張旭奇有何需求，伊都會滿足他，因為是幫忙招呼朋友云云；辯護人辯護意旨則以：公訴人所提出之被告與林柏君通話的監聽譯文，雙方均未提及毒品種類或合意交易毒品，當時被告雖有意請林柏君幫忙購買甲基安非他命，但林柏君並無多餘的毒品可以提供給被告，且林柏君到達上開旅館門口即為員警逮捕，足見被告與林柏君間並無轉讓或販入毒品之合意與行為，又觀諸監聽譯文，被告雖曾說要盡量弄給張旭奇，但該通話內容語意不清，無法以此逕認被告有販賣或轉讓毒品給張旭奇云云，資為辯護。然查：

㈠被告於警詢時、偵查中及原審審理時供承：當天伊打電話給林柏君，叫他幫伊購買8萬元一兩重的甲基安非他命等語（見偵卷第42、126至127頁），核與證人林柏君於警詢時證稱：伊於97年6月24日晚上8時許，接獲被告即綽號「小鬼」之電話，要伊幫他購買甲基安非他命，於是伊前往西門町，向綽號「小隻」之成年男子，以8 萬元購入甲基安非他命一包後，即依被告指示，攜帶上開甲基安非他命至「薇閣精品旅館」217 號房，要將上開甲基安非他命交付予被告等語（見偵卷第56頁）相符，並有甲基安非他命扣案可資佐證，而扣案物經送鑑定結果，檢出有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年7 月21日刑鑑字第0970099879號鑑定書在卷可憑（見偵卷第136 頁），足徵證人林柏君攜帶上開甲基安非他命至「薇閣精品旅館」，係應被告之約而為，被告之意係欲以8 萬元之價金，購入證人林柏君所攜帶之甲基安非他命一包等情，堪認為真實。

㈡按刑法所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。又「營利」意圖為販賣毒品之必要構成要件，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。則被告於原審審理時既已供稱：不管是合資或販賣，伊都沒有想要賺張旭奇的錢等語甚明（見原審卷第262頁反面）。再觀諸被告與證人張旭奇於97年6月24日下午5時36分許通話內容：「A（即被告）：盡量…我跟你講，我盡量弄給你，會讓你滿足…。B （即證人張旭奇）：好好好。阿兄再麻煩你一下。」（見偵卷第32頁）、被告與證人林柏君在取交毒品前之通話內容如下：1、97年6月24日晚上8時16 分許：「A（即被告）：你那邊有硬的嗎？B（即證人林柏君）：有阿。A：整兩的？B：對阿。A：出多少？B： 8塊。A：是喔，你那邊有幾個？B：我手頭剩1個。A：要處理有辦法？B：我等一下回完帳我再幫你問看看…。B：沒有啦，那從源頭就8塊了，人家給我就8塊了。A：是喔…A：我等一下回你消息看還要不要多拿。 B：我順便幫你看後面還有多少」。2、同日晚上8 時21分許：「A：阿弟阿我跟你講，因為我這算比較南邊的朋友，他的意思是說先拿一個看看，你手頭上的那個我先拿來好不好？…。 B：我要先…因為這有人訂了。 A：我跟你講，人家不是這邊的人，人家到這邊等了一個小時了你知道嗎？人家還有事情要辦，我們把這部分先弄好，假如你手頭的有人先訂，那你先給人家沒關係，這樣我等你去西門町再過來，這樣一來一去最少也一小時…。B：不用那麼久…，差不多9 點半。A：這樣還要等，因為我沒辦法幫人做決定，我還要先問人，不好意思，我馬上打電話給你。B：好」。3、同日晚上8時32分許：「B：喂，小隻喔，我現在過去。A：你現在過來？：對阿。A：謝謝啦。B：不會啦。A：不是啦…真的是…。B：沒關係啦。A：算我那個朋友跟你說謝謝，他真的是有事情要那個，我在林森北…。B：我知道阿」，此有卷附臺灣板橋地方法院97 年聲監字000553號通訊監察書及譯文在卷可稽（見偵卷第8 頁、第32至35頁），從上開通聯中，可知被告與林柏君談妥要將一兩之甲基安非他命以8 萬元之進價轉讓予被告，被告再將部分甲基安非他命轉讓予被告友人即證人張旭奇，並約定於該日晚上9時30 分許，至上開「薇閣精品旅館」轉讓之，此一約定正與監聽員警隨後至上址旅館內查獲證人林柏君持有甲基安非他命一包，及在場有被告、證人張旭奇、陳怡潔、江俊男等人等待交付毒品，並扣得現金8萬3000 元之情節相符合，並有現場扣案物照片23張在卷可資佐證（見偵卷第89至100 頁），復無其他事證佐證被告確實有賺取證人張旭奇差價之意圖及行為，基於罪疑惟輕原則，應認被告係基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以與原價相當之代價，於上開時地有償轉讓不詳數量之甲基安非他命予證人張旭奇。

㈢至被告雖辯稱：伊是與張旭奇合資購買甲基安非他命云云。然參以被告於警詢時供稱：97年6月24日晚上7點左右，綽號「阿春」之友人要伊至「薇閣精品旅館」與「阿春」的另外幾位朋友合資購買甲基安非他命，伊到上開旅館後，就在房間內聊天，期間伊打電話給林柏君，叫他幫伊以8 萬元的價格購買甲基安非他命1 兩，並拿到上開旅館房間，伊只認識林柏君，當時在房間內的張旭奇、江俊男、陳怡潔等三人，伊都不認識云云（見偵卷第40至44頁），再於偵查中供稱：當天伊請林柏君幫伊以8 萬元的價格購買甲基安非他命一兩，員警在現場扣到現金8萬3000元都是伊的，其中8萬元是用來買甲基安非他命的錢，當時伊是和張旭奇、江俊男一起合資購買毒品，他們2人出資4 萬元，伊出資4萬元云云（見偵卷第125至127頁），於原審準備程序時供稱：伊去「薇閣精品旅館」是要請林柏君幫伊和張旭奇買8 萬元約一兩重的甲基安非他命，伊出2萬元，張旭奇出6萬元，伊還沒跟張旭奇拿錢，那天扣到8萬3000 元是伊的錢，由伊先出錢後再跟張旭奇拿，當天只有伊和張旭奇一起合資購買毒品云云（見原審卷第127 頁），其供詞反覆，前後矛盾，亦核與證人張旭奇於原審審理時證稱；伊與被告約在上開旅館見面，被告找伊購買甲基安非他命，伊跟被告說伊皮包裡沒有多少錢，伊是在上開旅館內聊天，並不是和被告一起在房間裡等林柏君拿毒品過來，現場扣到8萬3000 元是伊的，伊要拿去當鋪買鑽錶送給伊媽媽云云之情狀迥異（見原審卷第257至259頁），又衡諸常情，若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式實應先行議定，以避免日後之糾紛，倘被告當時確係單純與證人張旭奇合資向他人購買毒品，何以於警詢時、偵查中及原審審理時均未提及雙方如何朋分所購得之毒品？在在足徵被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。

㈣綜上所述，被告於上開時地轉讓不詳數量之甲基安非他命予證人張旭奇未遂之事實，事證明確，其犯行堪以認定。

二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1 項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2 項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。再按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院96年度臺上字第3582號判決參照）。查被告有償轉讓第二級毒品甲基安非他命予張旭奇施用，其轉讓毒品之重量不詳，且衡諸常情，一般人單次施用甲基安非他命之數量非多，基於罪疑惟輕原則，應認被告轉讓予張旭奇施用之甲基安非他命數量未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，故應優先適用藥事法處罰。核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，固有未恰，惟因起訴之基本事實相同，應依法變更起訴法條。被告與林柏君、張旭奇均已達成轉讓毒品之合意，且林柏君亦攜帶甲基安非他命動身前往上開旅館，嗣於轉交前即為警查獲而未完成交易，顯已著手於轉讓甲基安非他命之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告有事實欄所列犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第300 條，藥事法第83條第4 項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌刑法第57條所列各款事由，量處被告有期徒刑九月，並就扣案之毒品甲基安非他命及犯罪所用之行動電話宣告沒收，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。被告猶執陳詞否認犯罪提起上訴，核無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄