臺灣新北地方法院106年度訴字第1099號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1099號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林正隆

選任辯護人

陳家慶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第24325 號、106 年度毒偵字第7310號），本院判決如下：

主文

事實

一、林正隆㈠前於民國99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1445號裁定送勒戒處所實施觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以100 年度毒聲字第220 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於100 年11月28日停止處分執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以101 年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定；㈡復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第3447號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年9 月21日易科罰金執行完畢。

二、詎林正隆仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1 項之第一級毒品，甲基安非他命則為同條例第2 條第2 項之第二級毒品，依法均不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：

㈠林正隆意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年7 月18日某時許，在新北市○○區○○路00號附近，以新臺幣（下同）23萬5,000 元之價格，向自稱「鄭凱軒」之成年男子（下稱「鄭凱軒」）販入甲基安非他命約1公斤，欲伺機販售予不特定人以牟利，惟未及賣出即為警查獲始未遂。

㈡林正隆基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於106年7月10日某時許，在新北市）○○區○○街附近某賭場，以18萬元之價格，向「鄭凱軒」購入海洛因2兩（約75公克）供己施用而持有之。嗣林正隆於106年8月2日上午某時許，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其當時位於新北市○○區○○路0段00號00樓之住處（下稱○○路住處）內，取出些許前開購得之第一級毒品海洛因及販入之第二級毒品甲基安非他命，以置入玻璃球內燒烤並吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣經警於106 年8 月3 日晚間9 時20分許，持本院核發之搜索票前往林正隆之○○路住處執行搜索，當場扣得林正隆所有之第一級毒品海洛因10包（驗餘淨重合計55.39公克、純質淨重44.52公克）、第二級毒品甲基安非他命19包（驗餘淨重合計1,024.16公克、純質淨重932.08公克）、電子磅秤3台及分裝袋2包，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277 號判決意旨參照）。查被告林正隆前有如事實欄一所載經強制戒治執行完畢後5 年內，復再犯施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，揆諸前揭說明，被告本件施用毒品之行為，自應依法追訴、處罰。

二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人皆未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄二㈠部分（即被告販賣第二級毒品未遂部分）：

㈠訊據被告固坦承其持有扣案之第二級毒品甲基安非他命19包之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱：因我的毒品上游「鄭凱軒」於106 年7 月18日在新北市中和區壽德街某賭場積欠賭債，我借給他23萬5,000 元，「鄭凱軒」即於同日在新北市○○區○○路00號附近交給我毒品甲基安非他命1 公斤作為抵償，而該甲基安非他命是我要自己施用，並不是要販賣的云云。辯護人則為被告辯護稱：依被告所稱每日施用6 公克甲基安非他命之速度，其將扣案之甲基安非他命施用完畢僅需半年，尚符合供己施用之合理比例，且被告於本件遭查獲前20日即取得扣案之甲基安非他命，倘被告有販賣毒品之意圖，其理應儘快賣出獲利，並非將大量毒品置於屋內，又檢察官未提出被告販賣毒品之時間、地點及對象等證據，尚難認定被告有何販賣毒品未遂之犯行云云。

㈡經查：

1.本件經警在被告龍米路住處扣得之白色晶體19包，淨重合計1,024.27公克，經送鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重合計1,024.16公克，純度約91% ，純質淨重合計932.08公克等情，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月5日刑鑑字第1060078170號鑑定書乙份在卷可佐（見偵字卷第140 頁），堪信為真實。

2.被告固於本院準備、審理程序中辯稱：「鄭凱軒」係為抵債而交付本件扣案之甲基安非他命云云。惟查，被告於106 年8 月4 日警詢中陳稱：我是向綽號「阿林」之成年男子即「鄭凱軒」購買本件扣案之甲基安非他命等語（見偵字卷第18頁）；並於同日檢察官訊問時同稱：我在15天前用23萬5,000 元向「阿林」購買甲基安非他命1 公斤，「阿林」送到我家附近給我，我們是在路邊他的車上交易，我錢先付給他等語（見偵字卷第102 頁）；且於同日本院羈押訊問庭期復稱：我於106 年7 月中旬在龍米路附近有用23萬5,000 元向「阿林」買進甲基安非他命1 公斤等語（見本院聲羈字卷第8頁反面）；嗣於同年9 月22日本院延長羈押訊問時始改稱：106 年7 月18日「鄭凱軒」在中和區壽德街賭場賭博輸錢，我借給他23萬5,000 元，他在當天即拿甲基安非他命1 公斤至新北市○○區○○路00號附近請我保管，並表示隔幾天拿錢還我時，再將毒品拿回去，這些毒品是用來擔保他欠我的債務等語（見本院106年度偵聲字第360號卷第26頁反面）；另於107年2月2日本院準備程序時則稱：106年7月中旬「鄭凱軒」因積欠賭債，我借給他23萬5,000元，「鄭凱軒」即以1公斤的甲基安非他命作為償還，該甲基安非他命是我自己要施用的等語（見本院卷第105至106頁）。衡以被告為上開警詢、偵查及本院羈押訊問陳述時距其向「鄭凱軒」取得上開甲基安非他命之日僅約15天，又本件遭查扣之甲基安非他命數量業逾1公斤，而被告支付之金額亦鉅，是被告對於其取得此部分毒品之原因理應印象深刻，倘「鄭凱軒」係為抵償債務而交付，被告於警詢、偵查或本院羈押訊問程序中當可詳細說明或提及此事，洵無在3次詢（訊）問過程中均一致答稱此部分毒品係向「鄭凱軒」購得，且價金為23萬5,000元，然完全未敘及「鄭凱軒」有積欠賭債並向被告借款，復持扣案之甲基安非他命作為抵償等情之理。況且，「鄭凱軒」倘係因積欠債務而交付本件扣案之甲基安非他命，衡情被告就「鄭凱軒」交付上開毒品係作為擔保債務之用或作為抵償債務之用自當知之甚詳，否則其如何決定應為「鄭凱軒」保管或得自由施用、處分上開毒品？是亦難認被告於翻異前詞否認購買上開毒品後，仍會先稱「鄭凱軒」係將上開毒品作為擔保債務使用（本院延長羈押訊問時）、復改稱「鄭凱軒」係持上開毒品用以抵償債務（本院準備程序時），而前後陳述歧異，顯見被告改口辯稱「鄭凱軒」係為抵債而交付扣案之甲基安非他命乙節，僅係為規避販賣毒品罪需行為人取得毒品時已具營利意圖之構成要件，所為事後圖卸之辯詞，自無足採信。是本案扣得之甲基安非他命應係被告支付對價向「鄭凱軒」購買而得，甚為明確。

3.至被告辯稱其每天都會施用甲基安非他命，每12小時即會用掉2 至3 公克云云，惟其於本院準備程序中亦表示：我自106 年7 月中旬向「鄭凱軒」取得本件甲基安非他命後，都是施用這些毒品，並沒有拿其它來源的甲基安非他命來施用，而我遭查獲前最後一次施用甲基安非他命係在106 年8 月2日上午等語（見本院卷第106 頁），是倘按被告所稱其每日施用甲基安非他命之數量約4 至6 公克，又自106 年7 月18日至同年8 月2 日約歷15日計算，其應已施用完畢60至120公克之甲基安非他命，然本件為警扣得之甲基安非他命數量卻仍逾1 公斤，未見有何大幅減少之情事，顯見被告縱有施用甲基安非他命之習，其每日施用甲基安非他命之數量應微，並非其上開所辯之施用頻率及數量；再者，依醫藥文獻所載，甲基安非他命（鹽酸鹽）每日口服劑量為2.5 至25毫克，最低致死劑量為1 公克，亦據行政院衛生署管制藥品管理局（已整併改隸行政院衛生署食品藥物管理局）以95年11月30日管檢字第0950013159號函釋明確，可見人體單日施用甲基安非他命之數量應屬有限，以一般甲基安非他命每日施用劑量為2.5 至25毫克計算，一個月施用毒品甲基安非他命之數量應介於0.075 至0.75公克（1 公克為1,000 毫克），被告一次購買總淨重逾1,024 公克之甲基安非他命，依一般施用最高量計算，可供其施用1,365 月（即113 年又9 個月，計算式：1,024 ÷0.75=1, 365 月，小數點以下四捨五入，下同）；又若依上開函文所載人體每日最低致死劑量1 公克計算，則扣案之甲基安非他命約需耗時1,024 餘日施用即近2 年又9 餘月，方可施用完畢，足見該等甲基安非他命數量遠已超過被告個人施用所需，非一般施用者為滿足自身毒癮所會持有之情形，是被告辯稱上開甲基安非他命均為供己施用云云，難以採信。

4.再者，被告於本院羈押詢問程序中供承其沒有正當工作，僅有時候幫人家買賣土地，最後一次成交時間已不記得等語（見本院聲羈字卷第9 頁），是被告既無工作以獲取穩定收入，又其甫於106 年7 月10日方以18萬元之代價向「鄭凱軒」購得海洛因2 兩（詳後述），自難信被告於8 天後之同年7月18日向「鄭凱軒」購買本件扣案之甲基安非他命時，其經濟狀況仍為寬裕，再參以施用毒品者為避免增加遭查緝風險，通常僅購入少量、便於即時施用之毒品，而甲基安非他命屬結晶物，倘保存、置放稍有不當，即有受潮、變質之可能，故縱被告有施用甲基安非他命之需求，衡情尚無甘冒遭警查緝及毒品受潮、變質之風險，而一次支付鉅額金錢購入大量且純度高達91% 之甲基安非他命之理；此外，一般販毒者常使用電子磅秤、分裝袋以量度出售毒品之數量並分裝毒品，而本件除扣案之甲基安非他命外，警方尚於被告龍米路住處內查獲電子磅秤3 台、分裝袋2 包，換言之，被告購入前開顯逾其個人短期施用量及其個人能力所負擔之大量毒品甲基安非他命，且同時持有大量毒品及扣案之電子磅秤、分裝袋，此舉實與一般販毒之型態相符。

5.至被告於本院準備程序中改稱其案發時係在「名耀開發股份有限公司」擔任董事，月薪約7 至8 萬元，公司負責人為陳世宗云云。惟經本院依職權以「名耀開發」為關鍵字於經濟部公司及分公司基本資料查詢系統中進行查詢之結果，尚無任何「名耀開發股份有限公司」之設立登記資料，僅有1 「名耀開發有限公司」，又該公司代表人係「陳定輝」，並非被告所稱之陳世宗，且無被告擔任該公司董事之資料，有公司及分公司基本資料查詢2 紙、公司變更登記表乙份在卷可參（見本院卷第119 至121 頁、第157 至161 頁）；另被告於本院審理程序固改稱其任職之公司應為「名曜開發有限公司」，然經本院當庭查詢，僅有另名為「名曜開發建設有限公司」之資料，且該公司之代表人為「邱名顯」，並非陳世宗，亦有公司及分公司基本資料查詢1 紙附卷可佐（見本院卷第163 頁），是被告此部分翻異之辯詞，自無足採信。

6.按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。而被告購入本件扣案之甲基安非他命之初，係為供販賣之用，業如前述，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，又毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售之理，職是，被告主觀上具有營利之意圖，應堪認定。

7.綜上，被告購入顯逾其個人短期施用量及其個人能力所負擔之大量毒品甲基安非他命，顯係基於販賣之意圖而購入，並欲再轉售該等毒品以從中牟取差價之意圖甚明。被告前揭辯解，無非係卸責之詞，不足採信，被告此部分販賣第二級毒品未遂犯行已堪認定，應予依法論科。

二、事實欄二㈡部分（被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上、施用毒品部分）：

㈠此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備及審理程序中均坦承不諱（見偵字卷第16至17頁、第101 至102 頁，本院卷第105 至107 頁、第149 頁）；又被告為警查獲當場扣得之粉塊狀檢品4 包、碎塊狀檢品1 包、米白色粉末檢品4 包、白色結晶檢品1 包，淨重合計55.64 公克，經送鑑定檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計55.39 公克，純質淨重合計44.52 公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月28日調科壹字第10623020170 號鑑定書乙份在卷可稽（見偵字卷第124 至125 頁），足徵被告確持有純質淨重達10公克之第一級毒品海洛因10包；且其為警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年8 月21日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可參（見偵字卷第39頁，毒偵字卷第19頁、第65頁）；此外，並有本院106 年度聲搜字第1688號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場暨扣案物照片36張等存卷可佐（見偵字卷第21頁、第25至29頁、第53至72頁），則被告此部分任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

㈡至起訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於事實欄二㈠所示之時、地向「鄭凱軒」販入海洛因供日後伺機對外販售乙節。然訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之意圖，並供稱：扣案之海洛因是自己要用的，當時海洛因價格突然崩跌，我一次買進來的話，「鄭凱軒」會算我便宜一點等語。經查：

1.被告自承其自25歲起開始施用海洛因，並稱其每12小時施用1 次海洛因，1 次施用量約2 至3 公克等語（見偵字卷第17頁），又被告確有施用第一級毒品之前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，可見被告確染有施用海洛因之惡習。再依醫藥文獻顯示，正常人之海洛因最低致死劑量為200 毫克，若單次使用超過此劑量即有致命的可能，惟久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局94年4月21 日管檢字第0940003890號函釋明確，亦為本院從事審判實務所得知悉之事項，是被告向「鄭凱軒」購買海洛因2 兩約75公克，扣除為警查扣時淨重55.42 公克間之差距約為20公克，又其自106 年7 月10日購入海洛因至其為警查獲前最後施用日期即同年8 月2 日約歷22日，其每日施用海洛因之數量約為0.9公克（計算式：20÷22＝0.9 ），是縱被告前開所辯施用之頻率、數量有所誇大，然依其每日實際施用毒品海洛因0.9公克，其約83日（計算式：75÷0.9 ＝83日）未達3 個月即可將本件購入之海洛因全部施用完畢，尚無存積過久之疑慮，是其辯稱係供自己施用而購入扣案之海洛因乙節，自非全然不足採信。

2.再者，本件並無任何證人指證被告有販賣海洛因與他人以營利之意圖，亦無監聽譯文可資證明被告於販入海洛因前、後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售海洛因，或接洽、詢問出售海洛因之情事，自不足推認被告主觀上有販賣海洛因以營利之意圖。是本案既無積極證據足資認定被告持有扣案之第一級毒品海洛因係供販賣營利之用，尚不得單憑被告購買75公克之海洛因，即以販賣第一級毒品未遂罪相繩。

參、論罪科刑之法律適用：

一、按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第四條第1 項至第4 項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院102 年度台上字第1183號判決意旨參照）。

二、核被告如事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄二㈡所為則係犯同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。起訴書認被告如事實欄二㈡所示購買毒品海洛因之行為，係涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，業如前述，惟毒品危害防制條例之「販賣毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為基本事實，故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪名（見本院卷第143 頁），並使被告及辯護人為答辯、辯護，對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。又被告為施用海洛因而取得持有純質淨重10公克以上之海洛因，則其施用第一級毒品海洛因之低度行為應為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；另其持有第二級毒品甲基安非他命雖逾純質淨重20公克以上而構成同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收；復其施用前而持有該第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦應為其施用之高度行為所吸收，自均不另論罪。而被告係以將海洛因、甲基安非他命一同放入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次，本應屬想像競合關係，然吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第一級毒品之低度行為，既已為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，則被告施用第二級毒品之犯行，即無從再與施用第一級毒品部分成立想像競合關係，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果意旨參照）。復被告所犯前揭販賣第二級毒品未遂（1 罪）、持有第一級毒品純質淨重10公克以上（1 罪）、施用第二級毒品（1 罪）等犯行（共3 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕：

㈠被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑為無期徒刑部分（即事實欄二㈠販賣第二級毒品部分）依法不得加重外，應加重其刑。

㈡又被告如事實欄二㈠所示著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加（法定本刑無期徒刑部分除外）而後減之。

㈢至辯護人辯稱被告已確實供出本件扣案之海洛因、甲基安非他命均係向「鄭凱軒」購買，雖「鄭凱軒」業已過世，仍請酌減被告之刑部分。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（參刑法第59條於94年間之修正理由）。經查，被告所稱購買本件海洛因、甲基安非他命之上游「鄭凱軒」，業於106 年7 月23日死亡，有新北市警察局刑事警察大隊107 年1 月18日新北警刑毒緝字第1073482042號函暨所附個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見本院卷第87至89頁），是客觀上已無從使調查或偵查機關人員為有效調查或偵查作為以查獲被指認人之犯罪事證，而無適用毒品危害防制條例第17條第2 項減免其刑之餘地，惟被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，雖為法定最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，但因有刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑規定之適用，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，而其所另犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品罪之最輕本刑分別僅為1 年以上、2 月以上（參照刑法第33條第3 款），是本院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑。再者，核以被告本件為警扣得之甲基安非他命淨重已逾1 公斤，倘流入市面，將對社會產生重大之危害；又其購入之海洛因亦達75公克，數量非微，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條酌減刑罰規定大幅減刑，並不符合禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策，故本院綜合各情，認本件無何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是辯護人請求本院適用刑法第59條規定減輕被告之刑，自非有據。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖私利而意圖營利販入甲基安非他命，且數量甚鉅；又其已多次因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，並為施用而購入海洛因，所為自非可取。另審酌被告始終否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，而坦認持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第一級及第二級毒品等犯行之犯後態度，並兼衡其販賣、持有、施用毒品犯行之動機、目的、手段、毒品數量多寡，及其於警詢中自承學歷為高職畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

肆、沒收部分

一、扣案之第一級毒品海洛因10包（驗餘淨重合計55.39 公克、純質淨重44.52 公克）、甲基安非他命19包（驗餘淨重合計1024.16 公克、純質淨重932.08公克）為本案查獲之第一級、第二級毒品，應按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬。盛裝上開海洛因之包裝袋10只、甲基安非他命之包裝袋19只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至鑑驗時採樣之海洛因、甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。

二、扣案之電子磅秤3 台、分裝袋2 包，係本件被告所為販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業經認定如前，且屬被告所有之物，併據其供述在卷（見偵字卷第4 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

三、至扣案之IPHONE廠牌行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 號）、三星廠牌行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000000、000000000000000000號），雖為被告所有，惟非供本件被告為上開犯行所用之物，自均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，檢察官郭逵到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。