臺灣新北地方法院106年度簡上字第21號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度簡上字第21號

上訴人

即被告

謝明宗

選任辯護人

陳炎琪律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

上列上訴人即被告因犯竊盜案件，不服本院於中華民國105 年11月7 日105 年度簡字第5343號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第18243 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、謝明宗前因㈠施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第3559號判處有期徒刑8 月，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第452 號判決駁回上訴確定；㈡因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第850號判處有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第2073號判決駁回上訴確定；㈢因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第920 號判處有期徒刑1年、8月，嗣先後經臺灣高等法院以98年度上訴字第3081號、最高法院以98年度台上字第5988號判決駁回上訴確定；㈣因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第4964 號判處有期徒刑5 月確定；㈤因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第2498號判處有期徒刑10月確定；㈥因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第6862號判處有期徒刑6 月確定；㈦因持有第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1999號判處有期徒刑5 月確定。上開所示各罪，經本院以101 年度聲字第1891號裁定應執行有期徒刑3年、1年6 月確定，經接續執行，於民國102年6月18日縮短刑期假釋出監，迄102年10月2日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，於103年6月16日17時57分許，與蔡結文（業經原審判處有期徒刑5月確定）共乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市○○區○○路0段00巷00號前，見黃榮冠停放於該處之車牌號碼00-0000號自用小客車無人看管，竟與蔡結文共同基於為自己不法所有意圖之竊盜犯意聯絡，由謝明宗把風，並由蔡結文以其自備之汽車鑰匙開啟車門之方式，竊取車牌號碼00-0000 號自用小客車，得手後隨即駕車逃離現場。嗣經黃榮冠報警，警方調閱監視器循線追查，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告謝明宗及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告謝明宗迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第3 至6 頁、第46至47頁，本院簡上卷第103 頁），核證人即被害人黃榮冠於警詢之指訴及證人即共同被告蔡結文於偵查中之證述情節相符（見偵查卷第2 頁、第33至35頁）；並有現場監視器翻拍畫面6 紙、車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵查卷第25至26頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，洵堪採信，是以本件事證已臻明確，被告之竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告謝明宗所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告與蔡結文就本案所為有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告有如前開事實欄一記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審認本案被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。然而：㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文；且量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟非得恣意為之，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。查上開被告竊取之車牌號碼00-0000 號自用小客車，業於104 年2 月8 日為警於新北市鶯歌區中湖街280 巷口尋獲，並發還予被害人一節，有失車案件基本資料詳細畫面報表及告訴人取回失車之警詢筆錄、贓物認領保管單等存卷可查（見本院簡上卷第76頁、第80至82頁），原審未及審酌上開車輛業已發還被害人之情狀，以資為量刑參考，且未及適用刑法第38條之1 第5 項規定，而於主文諭知「未扣案犯罪所得車牌號碼00-0000 號自用小客車沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，容有未洽；是被告上訴意旨謂：該竊取之車輛已發還被害人，原審量刑過重，且不應宣告沒收及追徵價額等語（見本院簡上卷第100 至101 頁），為有理由。㈡另按被告行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並已自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2條第2 項並規範修正後有關沒收之法律適用應適用裁判時法；查原審判決業已適用刑法第38條第2 項及責任共同原則，就共同被告蔡結文所有、供犯本罪所用之未扣案自備汽車鑰匙1 支宣告沒收，卻漏未適用修正後刑法第38條第4 項規定，就該汽車鑰匙1 支併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未當（查刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰，而較類同於非拘束人身自由之保安處分。又刑事訴訟法第370 條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之非拘束人身自由之保安處分或沒收，自不在此限；當刑罰、保安處分及沒收之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第2 條第1 項及第2 項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之非拘束人身自由之保安處分、沒收採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於非拘束人身自由之保安處分、沒收並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之制度，故不論被告於行為時有無非拘束人身自由之保安處分、沒收之法律，均應一律適用裁判時之規定，要與不利益變更禁止原則之規定無違，最高法院87年度台上字第3261號判決意旨參照，亦此敘明）。準此，原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，恣意以上開方法與蔡結文共同竊取他人財物，對他人財產權顯欠缺尊重，實屬不該，惟念其於警詢、偵查及本院審理中均坦認犯行之犯後態度，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、擔任之分工角色、竊取之財物價值及被害人所受實際損害等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

六、末按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。又「供犯罪所用之物、犯罪所預備之物或所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同法第38條第2 項前段、第4項亦有明文。查未扣案汽車錀匙1支，被告蔡結文於警詢供稱：係以自備錀匙竊取該汽車（見偵查卷第15頁），依責任共同原則，爰依修正後刑法第38條第2項、第4項規定，於主文第2 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告竊取之車牌號碼00-0000 號自用小客車，業經發還予被害人一情，已如上述，是此部分自無從宣告沒收及追徵價額，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1項前段、（修正後）第38條第2 項前段、第4 項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官何國彬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。