臺灣新北地方法院106年度訴字第25號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第25號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳宥甄

選任辯護人

劉政杰律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第34321 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳宥甄明知海洛因、甲基安非他命、麻黃分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款、第4 款所定之第一級、第二級、第四級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：

㈠與林韋辰（綽號「小寶」，所涉共同販賣第二級毒品犯嫌由臺灣新北地方法院檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官另案偵辦中）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國105 年8 月8 日下午6 時28分許，分別由吳宥甄持用內含門號0000000000號SIM 卡之SAMSUNG A8行動電話、林韋辰持用門號0000000000號行動電話，先後與持用門號0000000000號行動電話之陳志清洽談毒品交易事宜，並約定在桃園市桃園區春日路與三民路交岔口附近當面確認交易內容，之後由吳宥甄於同日晚間8 時25分後不久駕車抵達上開地點，當場以新臺幣（下同）7,000 元之價格販售甲基安非他命半兩予陳志清，並由吳宥甄收受陳志清交付之現金7,000 元而完成交易。

㈡與林韋辰（所涉共同販賣第一級毒品犯嫌，業經新北地檢署檢察官以106 年度偵緝字第1616號案件提起公訴）意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由吳宥甄持用上揭門號行動電話，於105 年9 月14日晚間7 時1 分許，與持用上開門號行動電話之陳志清洽談毒品交易事宜，並約定在桃園市大園區大園交流道附近之統一便利超商當面確認交易內容，吳宥甄隨後於同晚8 時10分許不久，駕車搭載林韋辰抵達上開地點，而與陳志清達成以5,000 元之價格交易海洛因四分之一錢之合意，並先由吳宥甄至便利商店內向陳志清收取價金5,000 元後，陳志清再至店外向林韋辰拿取海洛因四分之一錢而完成交易。

㈢意圖營利，基於販賣第二級、第四級毒品之犯意，持用SAMSUNG J7行動電話連結網際網路登入通訊軟體「WeChat（即微信）」，向某真實姓名年籍不詳之人聯絡購買毒品事宜，並於105 年11月（起訴書誤載為「8 月」，業經檢察官當庭更正）14日凌晨某時，在新北市○○區○○○路0 號「美人湯溫泉會館」，以8 萬5,000 元之價格向該不詳之人購入如附表編號1 所示之甲基安非他命、編號2 所示含甲基安非他命及麻黃成分之毒品（甲基安非他命純質淨重合計已逾20公克）後，欲販售予他人，惟未及售出，即於同日上午7 時10分許，在臺北市○○區○○街000 巷0 弄00號前，經警得吳宥甄同意搜索後，在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表所示之物而未遂。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本案認定事實所引被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159 條之1 至之4 規定及法律另定之傳聞法則例外情形而得為證據外，亦未經檢察官、被告吳宥甄及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議（見106 年度訴字第25號卷二〈下稱訴字卷二〉第29頁至第30頁、第220 頁至第228 頁、第270 頁至第279 頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，依上開規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第34321 號卷〈下稱偵卷〉第13頁、第162 頁至第163 頁、106 年度訴字第25號卷一〈下稱訴字卷一〉第59頁至第60頁、訴字卷二第26頁、第227 頁、第277 頁至第278 頁），並經證人陳志清於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第97頁至第104 頁、第144 頁至第147 頁），且有本院105 年聲監字第1266號、第1438號通訊監察書、通訊監察譯文、臺北市政府警察局大安分局自願受搜索同意書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證照片、扣案毒品照片在卷可稽（見偵卷第28頁至第31頁、第34頁至第35頁、第42頁至第43頁、第52頁至第53頁、第60頁至第65頁、第67頁至第78頁），復有如附表編號1 至3 、5所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1 、2 所示之物送鑑後，確均含有第二級毒品甲基安非他命或另含有第四級毒品麻黃成分，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月13日刑鑑字第1058010991號鑑定書存卷可憑（見訴字卷一第125 頁至第127 頁），足認被告之自白皆與事實相符，可為採信。再因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。且販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。被告分別將甲基安非他命半兩及海洛因四分之一錢交付陳志清，而收取現金7,000 元、5,000 元，業如前述，良以其等並無特殊情誼，被告當無甘冒遭查緝風險而無償轉讓之理，又被告於本院訊問時亦供稱：我知道意圖營利販賣第二級毒品的意思，我是因為於案發前約半個月發生車禍，必須賠償大筆金額，所以才會想要跟人家拿那麼多毒品來販賣等語（見訴字卷一第61頁），堪認被告於各次販毒予陳志清及斥資購入如附表編號1 、2 所示之毒品時，主觀上確均具有營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一、㈢所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項、第4 項之販賣第二級、第四級毒品未遂罪。起訴書就事實欄一、㈢部分犯行，雖漏載被告販入之毒品亦含有第四級毒品麻黃，而亦涉犯同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪，惟此部分業經公訴檢察官以補充理由書補充更正，且與經起訴之販賣第二級毒品未遂部分具裁判上之一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，為起訴效力所及，本院自應併予審究，並經本院當庭告知被告，被告亦為認罪之表示（見訴字卷二第218 頁至第219 頁），自無礙於其訴訟防禦權之行使，附此敘明。其意圖販賣而持有第二級毒品（含持有第二級毒品純質淨重20公克以上）及持有第一級、第四級毒品之低度行為，分別為販賣第二級、第一級毒品及販賣第二級、第四級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告與林韋辰就事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告如事實欄一、㈢所示意圖營利而同時販入甲基安非他命及麻黃，係以一行為同時觸犯販賣第二級及第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤刑之加重及減輕事由

⒈被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第5694號判決處有期徒刑3 月確定，於103 年12月16日因徒刑易科罰金出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑及無期徒刑部分、販賣第二級毒品（未遂）罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉被告於事實欄一、㈢所載時、地，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊被告就所犯上開3 罪，於偵查及審判中皆已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒋被告販賣海洛因予陳志清之數量及所得價金，尚屬零星小額，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯有不同，對社會危害之程度相對較輕，然販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，依前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最低度刑猶為有期徒刑15年以上，縱科以該減輕後之最低度刑，仍有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，是就被告如事實欄一、㈡所示共同販賣第一級毒品犯行部分，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至被告如事實欄一、㈠所示共同販賣第二級毒品犯行部分，經前述累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，得科之最低度刑為有期徒刑3 年7 月；如事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品未遂犯行部分，依前述累犯加重及刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，得科之最低度刑為有期徒刑1 年10月，均較原先之法定最低度刑大幅減輕，已無情輕法重之憾，是辯護人請求本院依刑法第59條規定就上開2 罪酌減其刑，自非有據。

⒌上開刑之加重、減輕部分，應依刑法第71條第1 項規定，先加（除法定刑為死刑、無期徒刑外）後減，並就販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪部分遞減之。

㈥爰審酌被告明知甲基安非他命、海洛因對於人體有莫大之戕害，竟為牟一己私利，即率予漠視而與他人共同販賣，甚再另行購入純質淨重合計高達約231.33公克之甲基安非他命及麻黃混合毒品伺機販售，所為對社會治安及國民健康之潛在危害非小，本不應輕縱。惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其於警詢時供稱無業、國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見偵卷第11頁），分別量處如主文所示之刑，並斟酌各別刑罰規範目的、輕重罪間之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷，定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收

㈠扣案如附表編號1 、2 所示含甲基安非他命成分之毒品共18包，係被告本案遭查獲販賣未遂之第二級毒品（雖其中附表編號2 部分併含麻黃成分，然無從與甲基安非他命分離而單獨宣告沒收，自應為相同之處理），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另用以包裝上開甲基安非他命之夾鏈袋18個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。

㈡共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有，供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106 年度台上字第1778號判決意旨參照）。扣案之SAMSUNG A8行動電話1 支（含搭配使用之未扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有，並供其與林韋辰共同犯如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪所用之物等節，為被告所供承不諱（見訴字卷一第61頁、訴字卷二第224 頁、第274 頁），且有通訊監察譯文存卷可參（見偵卷第28頁至第31頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於相關主文項下宣告沒收，並就上開未扣案之門號0000000000號SIM 卡，依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又未扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1 枚），係供被告與林韋辰共同犯如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品罪所用之物，亦為被告所坦認（見訴字卷一第61頁），復有通訊監察譯文存卷可參（見偵卷第28頁至第29頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定及共犯責任共同原則，於相關主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另扣案之SAMSUNG J7行動電話1 支（不含其內插用之扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚），係供被告犯如事實欄一、㈢所示販賣第二級、第四級毒品未遂罪所用之物，且當時並未插用SIM 卡，而是空機連接WIFI上網登入「WeChat」後與不詳之人聯絡購買毒品事宜等情，同為被告供承不諱（見訴字卷一第61頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於相關主文項下宣告沒收。

㈢有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往所採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院106 年度台上字第3975號判決意旨參照）。就未扣案如事實欄一、㈠、㈡所示被告與林韋辰共同販賣第二級毒品及第一級毒品予陳自志清所收取之現金7,000 元、5,000 元部分，依被告於本院審理時供稱：我和林韋辰當時是男女朋友，錢都是我們一起共用等語（見訴字卷二第276頁），堪認被告就上開犯罪所得係分別平均分得3,500 元、2,500 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於相關主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至扣案如附表編號6 所示之物，均係供被告施用毒品之用一節，業據被告於本院審理時供明在卷（見訴字卷一第61頁、訴字卷二第224 頁、第274 頁），核與本案無關，卷內亦無確切證據可認係供被告本案犯行所用，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。