臺灣新北地方法院106年度訴字第520號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第520號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

許紘銘

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7013號、106 年度毒偵字第2023號），本院判決如下：

主文

事實

一、許紘銘明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有及施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年2 月18日前某時，在新北市板橋區某保齡球館內，以新臺幣（下同）2 萬5,000 元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿彬」之男子，購買第二級毒品甲基安非他命6 大包（推估驗前總純質淨重逾32.1383 公克）而持有之。其見所取得之甲基安非他命數量龐大，竟萌生意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，欲伺機販賣予不特定人以牟利。並於106 年2 月18日中午12時許，在新北市○○區○○路00巷0 ○0 號之住處內，撥取部分前揭持有之甲基安非他命置於玻璃球內，再以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年2 月21日凌晨1 時20分許，許紘銘行經新北市○○區○○街00號前，因形跡可疑為警攔查，其在有偵查犯罪權限之公務員發覺其前揭施用及意圖販賣而持有毒品甲基安非他命犯罪前，主動向警員自承有上揭犯行，進而接受裁判，員警經其同意搜索，當場扣得其上揭購入施用剩餘及尚未及著手販賣之甲基安非他命6 大包（總淨重32.1705 公克，驗餘總淨重32.1221 公克，推估驗前總純質淨重32.1383 公克）、分裝袋35個、吸食器2 組及磅秤1 個，及與本案無關之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重2.2685公克）等物；復經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告許紘銘、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第54至55頁、第63至65頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第158 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自均得作為本判決之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第7013號卷〈下稱偵查卷〉第6 至11頁、第61頁背面、本院卷第66至67頁、第93頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案毒品照片38張在卷可參（同署106 年度毒偵字第2023號卷〈下稱毒偵卷〉第15至20頁、偵查卷第35至53頁）及扣案之白色透明結晶體6 大包（總淨重32.1705 公克，驗餘總淨重32.1221 公克，推估驗前總純質淨重32.1383 公克）、分裝袋35個、吸食器2 組、磅秤1 個、行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）及第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重2.2685公克）等物可資為佐。扣案之白色或透明晶體6 大包（檢體編號C0000000-0，編號2 ～7 ，編號2 ：5 小包，編號3 ：2 小包，編號4 ：2 小包），經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，均確含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計毛重36.1247 公克〈含15塑膠袋及18標籤重〉，淨重32.1705 公克，取樣0.0484公克，合計驗餘淨重32.1221 公克，純度99.9％，驗前合計純質淨重32.1383 公克），有臺北榮民總醫院106 年5 月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1 份附卷可查（偵查卷第70至71頁）。而被告於106 年2 月21日為警徵得其同意後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應乙情，亦有採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000號）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物鑑驗報告各1 紙存卷可查（毒偵卷第26至27頁、第67頁）。

㈡次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第426 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，於104 年12月9 日執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度戒毒偵字第38號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其於強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，再為本件施用第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，自應依法訴追處罰。

㈢又被告於偵查中供稱：伊跟阿彬買扣案的甲基安非他命和愷他命，總共買25,000元，買到後有施用。因為這樣花25,000元，想說加減賣，轉一點錢回來。但伊只是想賣，還不知道要賣給誰等語（偵查卷第61頁）；於本院準備程序中供稱：伊於106 年2 月18日前以25,000元向阿彬購買毒品，伊有從中抽取部分施用。因伊一次買了那麼多毒品，想說自己也沒有用那麼多，的確有想過要賣給他人換生活費等語（本院卷第67頁），衡以扣案甲基安非他命數量非低，足認被告上揭自白為真實可採，可見被告確已萌生意圖營利之販賣犯意，其主觀上係基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意而持有此等甲基安非他命，應屬無疑。

㈣綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台非字第199 號判決意旨可參）。本件被告係為供己施用而購入扣案之甲基安非他命6 大包（純質淨重已逾20公克）而持有，嗣因扣案之甲基安非他命數量龐大且純度甚高，始另行起意販賣而萌生意圖販賣持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，惟被告尚未及向外兜售即為警查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

㈡又被告持有上揭純質淨重已逾20公克之第二級毒品甲基安非他命後，進而取出部分甲基安非他命施用之低度行為，應為其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；再其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之低度行為，復為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品、施用第二級毒品等罪，應予分論併罰云云，容有誤會，附此敘明。

㈢被告前因轉讓第三級毒品案件，經本院以102 年度易字第2840號判處有期徒刑2 月確定；又因傷害案件，經本院以103年度審簡字第344 號判處有期徒刑3 月，經被告撤回上訴確定；再因傷害案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第1266號判處有期徒刑5 月確定，上開3 案經同院以104 年度聲字第443 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，被告於105 年7 月8 日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈣按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。申言之，苟職司犯罪偵查之公務員尚未知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人前，犯罪嫌疑人自行交付與犯罪事實相關之證據並坦認犯行而接受裁判者，縱其係因其他事由而遭攔查，倘職司犯罪偵查之公務員尚未發覺該具體之犯罪事實或不知何人為犯罪嫌疑人前，因犯罪嫌疑人之上揭行為始發現犯罪及知悉其係犯罪行為人者，自合於自首之要件。而以本案被告犯行查獲經過，係新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所員警於106 年2 月21日凌晨1 時20分許執行巡邏勤務，因見被告騎乘車號000-000號普通重型機車未戴安全帽，因認被告形跡可疑而示意被告在新北市○○區○○街00號前停車接受盤查。被告於本院審理中供稱：伊在路上遭警盤查，員警表明想要搜身，伊就主動將扣案物拿出來，讓員警製作搜索扣押筆錄等語（本院卷第92頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件移送書、被告之106 年2 月21日之警詢筆錄各1 份在卷可參（偵查卷第1 頁、第6 至11頁）。則本案巡邏員警既係因被告騎乘機車未依規定配載安全帽而向被告盤查身分，當認員警尚未有何確切根據，已得合理懷疑被告涉有施用毒品或意圖販賣而持有毒品之情事。此際，被告即主動提出扣案物交予員警查扣，並同意員警對其身體及所騎乘之機車進行搜索，復於警詢中即坦承本案施用第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行不諱，並接受員警採集尿液送驗，堪認被告本案符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈤再被告就本案意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。至被告於警詢時雖供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「阿彬」（音譯）之成年男子，惟其於警詢及本院準備程序中均供稱：伊沒有「阿彬」之聯絡方式等語（偵查卷第10頁、本院卷第67頁），是迄今犯罪偵查機關均未查獲「阿彬」，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，附此敘明。

㈥按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。被告本案所犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，被告經依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑後，其最低度刑已降為1 年3 月以上有期徒刑，顯已大幅降低，足使被告為適當之刑罰制裁；衡以被告僅因貪圖一己之私利即意圖助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，尚難謂本案有何情輕法重之情，而無再依刑法第59條酌減其刑之必要，附此敘明。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家禁制毒品流通危害國民身心之禁令，持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命，並有意出售甲基安非他命以從中牟利，又其前受觀察勒戒、強制戒治等處遇程序，本應知所警惕，仍再次施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，未婚、國中畢業之智識程度、本案犯後始終坦承犯行，堪認態度尚佳，其未及出售第二級毒品甲基安非他命即遭查獲，毒品危害尚未擴散，且其施用毒品部分所生危害以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠扣案之白色或透明晶體6 大包（合計毛重36.1247 公克〈含15塑膠袋及18標籤重〉，淨重32.1 705公克，取樣0.0484公克，合計驗餘淨重32.1221 公克，純度99.9％，驗前合計純質淨重32 .1383公克），經送鑑驗後含有甲基安非他命成分，係被告本案意圖販賣之第二級毒品，除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之外包裝袋15個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應應視同毒品，併予沒收銷燬。

㈡扣案之分裝袋35個、吸食器2 組及磅秤1 個，均為被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告於偵查及本院審理中陳述在卷（偵查卷第61頁背面、本院卷第89至90頁），均應依刑法第38條第2 項宣告沒收。

㈢至其餘扣案之行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）及第三級毒品愷他命1 包（檢體編號C0000000-0，毛重2.5913公克〈含1 個塑膠袋及3 張標籤〉，淨重2.2706公克，取樣0.0021公克，驗餘淨重2.2685公克）均與本案無關，業據被告於偵查及本院審理時供述明確（偵查卷第61頁背面、本院卷第90頁），且卷內亦無積極證據足認與被告本案犯罪具關連性，爰不於本案宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官黃孟珊、方心瑜到庭執行公訴。