臺灣新北地方法院106年度訴字第897號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第897號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃國峻

選任辯護人

徐翊昕律師

義務辯護人　周威君律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第25086 號、106 年度毒偵字第7508號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃國峻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話連接網際網路，使用LINE或微信通訊軟體為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點，以各該編號所示交易方式及價格，販賣甲基安非他命予林基勝共3 次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年8月10日6 時許，在其新北市○○區○○路000 巷00號5 樓之居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、嗣為警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提黃國峻到案，並在其上址居所內搜索扣得如附表二編號1 所示之毒品，及如附表二編號2 至3 所示，供本件販賣毒品所用之分裝袋與行動電話等物。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、有爭執部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固著有明文。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105 年度台上字第2696號、104 年度台上字第1449號判決意旨參照）。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照）。查證人林基勝於偵查中所為之證述（以匿名證人「A1」名義為之，年籍資料見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第25086 號卷，下稱偵字卷，後附偵查錄音、錄影光碟片存放袋），業經具結，有結文附卷可參（見偵字卷第64頁），依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依上說明，上開陳述本屬有證據能力之證據。且林ＯＯ在本院審理中業經傳喚到庭，以證人身分接受交互詰問，並予被告對質詰問之機會，被告訴訟上之權利已獲得確保，復本院再於審理中提示前開證人於偵查時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，而完足證據調查之程序，是證人林ＯＯ於偵查中具結所為之陳述，具有證據能力並得採為證據。至於被告之辯護人雖主張林ＯＯ於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第86頁），然本院並未將此部分證據資料引為不利被告之依據，就此部分證據能力之有無，自不贅論。

二、無爭執部分：至於本件以下所引用之其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋、第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實欄一㈡部分（即施用第二級毒品甲基安非他命部分），訊據被告黃國峻於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第7508號卷，下稱毒偵卷，第6 頁至7 頁、71頁反面，本院卷第85頁、368 頁），且被告於106 年8 月10日為警採集其尿液送驗（尿液檢體編號為ＯＯＯ），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應遠高於安非他命乙節，有該公司出具之ＯＯ年Ｏ月Ｏ日濫用藥物檢驗報告，及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份附卷可憑（見毒偵卷第81頁至82頁），足認被告就事實欄一㈡部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡就事實欄一㈠部分（即販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：

⒈訊據被告黃國峻固坦承有以上開電話連接網際網路，以LINE或微信通訊軟體與林基勝聯絡後，於如附表一各編號所示時間分別交付甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊一開始是透過林ＯＯ認識上游的人，林ＯＯ跟人家談好價錢，伊出錢把毒品拿回來後，他需要多少伊就撥給他，伊沒有賺林ＯＯ的錢云云。辯護人則為被告辯護稱：被告係透過林ＯＯ介紹而獲聯繫毒品上游取得毒品，之後以原價分讓毒品予林ＯＯ，被告並無賺取任何量差或價差，無販賣營利意圖，至多僅能認為成立轉讓毒品罪等語。

⒉按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104 年度台上字第2168號判決意旨參照）。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。復按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查：

⑴被告於如附表一各編號所示之日期，分別以其所持用上開行動電話連接網際網路，使用LINE或微信通訊軟體與證人林ＯＯ連繫，訊息內容如相關通訊內容翻拍照片，其後並有交付第二級毒品甲基安非他命予林ＯＯ等事實，業據被告於偵審程序供承無訛（見偵字卷第88頁反面至89頁、本院卷第85頁），此並與證人林ＯＯ於檢察官偵訊時及本院審理程序中所證相符（見偵字卷第60頁反面至61頁反面，本院卷第236 頁至328 頁），是被告確有以上述方式與林ＯＯ聯絡後，於如附表一各編號所示時間分別交付甲基安非他命予林ＯＯ之事實，首堪認定。

⑵被告於如附表一各編號所示時、地分別販賣甲基安非他命予林ＯＯ之事實，業據證人林ＯＯ於偵訊時具結證稱：伊與被告於106 年6 月14日有用LINE對話，被告要賣伊1 兩的甲基安非他命，伊跟他說伊不需要這麼多，在警察局講的用新臺幣（下同）4,000 元買4 公克甲基安非他命應該沒有錯，當天是在伊家交易；同年8 月6 日伊用微信跟被告聯絡要買甲基安非他命，被告說「10萬/7」是他跟別人買7 兩甲基安非他命要10萬元，伊跟他說「五台」是指伊本來想跟被告買5兩甲基安非他命，後來伊說「一台半」就是指伊要跟他買1兩半的意思，這一次我們有交易成功，是在伊家巷口交易的，「現在下去嗎，711 嗎」就是指那時候伊過去巷口的便利商店跟被告交易，這次的交易伊先給被告1 兩的錢也就是15,000元，是伊請朋友匯款給被告微信上面的帳戶，所以被告有跟伊說「收到8000和7000」，剩下半兩7,500 元伊隔天才給被告，本來是要用無摺存款匯給他，但是被告給的戶頭當天額度滿了匯不進去，所以事後被告到伊家跟伊拿剩下的7,500 元，這次交易是伊朋友需要甲基安非他命，被告是伊的藥頭，所以伊幫朋友聯繫，直接跟被告買，伊再把毒品拿給朋友；同年8 月8 日伊又跟被告約好以7,500 元價格購買半兩甲基安非他命，我們是約在被告家的中華電信附近，伊印象中他家在南勢角那裡，被告給伊貨之後叫伊匯款到他的帳戶，因為帳戶額度滿了匯不進去，所以被告在8 月9 日早上或是中午去伊家拿現金，這次交易的錢伊也是有付清。伊都是直接跟被告購買，不是請他代買，也不是合資購買，被告就是伊的藥頭等語（見偵字卷第60頁反面至61頁反面），另有卷附證人林ＯＯ與被告間LINE及微信通訊軟體之對話內容翻拍照片在卷可考（見偵字卷第63頁正反面、65頁至81頁），被告亦供陳該等翻拍照片確為其與林基勝之通訊內容等語（見偵字卷第88頁反面至89頁），是證人林ＯＯ上開證述，與上開各通訊軟體之通訊內容翻拍照片顯示之客觀情形相合，應與事實相符，堪以採信。

⑶另關於被告於106 年8 月7 日當次交付第二級毒品甲基安非他命予林ＯＯ後，被告實際收取毒品價金之數額，雖據被告辯稱只有收到22,000元云云，然依被告與證人林ＯＯ間106年8 月7 日之微信通訊軟體訊息紀錄（按證人林基勝係於106 年8 月10日【依本院職權查詢日曆，當日為星期四】在臺灣新北地方檢察署接受訊問並當庭提供與被告間微信訊息翻拍照片，則照片所顯示之「週一」訊息日期即為106 年8 月7 日，下述各訊息日期亦採此方式認定），於該日2 時50分許先由被告提供帳戶資料給證人林ＯＯ，2 時58分並再傳送「有存那個8000塊錢是你的人存底嗎」，林ＯＯ則回覆「嗯」、「等等還有」，被告嗣於同日3 時16分表示「收到8000和7000」，另於7 時28分及8 時35分傳送「老闆，還有半台的錢，麻煩你今天等一下一定要給我，若東西還在，退給我也行，我還缺半台給人家」、「老闆，睡醒請回訊，我等會要去中山路維修車子，順便繞去找你拿錢」，林ＯＯ則於11時24分答稱「靠腰」、「睡著」、「你來拿」等語（見偵字卷第72頁反面至74頁），此核與證人林ＯＯ前揭證述該次交付毒品價金共22,500元，其中15,000元係友人匯款至被告指定帳戶，尚餘7,500 元係由被告前往證人林ＯＯ住處取款等節相符，且再與106 年8 月8 日被告交付毒品予證人林ＯＯ後，林ＯＯ擬匯款7,500 元至被告指定帳戶，依當天累積交易金額已超過發卡銀行之約定而交易失敗乙節（見偵字卷第80頁反面至81頁）為對照，既被告自承2 次都是約定交付半兩甲基安非他命，價金7,500 元（見偵字卷第89頁正反面），上開微信通訊紀錄中又無林ＯＯ向被告要求減少毒品價金，或被告向證人林ＯＯ催討所欠款項等相關對話，本院認當以證人林ＯＯ所述已交付被告共22,500元價金，較為真實可信。綜上，證人林ＯＯ確有於如附表一各編號所載時、地，向被告購買如附表依各編號所示數量及價金之第二級毒品甲基安非他命，並已如數交付價金予被告等事實，應堪認定。

⑷被告及其辯護人雖辯稱：被告僅係取得毒品後，原價分讓部分毒品予證人林ＯＯ，無營利意圖云云，此雖據證人林ＯＯ於本院審理時更迭前詞而證稱：伊跟被告拿毒品是伊負責跟藥頭「三一」聯絡，那個人拿給被告，伊再跟被告拿，因為伊沒有那麼多錢，我們一起買會比較便宜，都是被告先出錢跟藥頭拿完毒品，伊再依照所需要部分或現金有的部分向被告拿毒品，每次被告取得毒品成本伊都瞭解，被告沒有賺伊錢，只要是找「三一」被告都是透過伊，被告都會告訴伊取得毒品的成本云云（見本院卷第216 頁至221 頁），則倘若證人林ＯＯ此部分證述為真，其取得毒品之模式應係由證人林ＯＯ先向被告確認其所需要向藥頭「三一」購買之數量，與「三一」聯繫而獲悉總價後告知被告，由被告交付價金予「三一」並取得毒品，再依原定比例分配給證人林ＯＯ，而本院整理出之購毒模式，均經證人林ＯＯ表示應屬正確（見本院卷第342 頁至345 頁），是依上述模式，證人林ＯＯ應只要確定被告向「三一」取得毒品後，直接向被告拿取屬於自己之部分，並依全部取得成本換算價金交付即可，根本無須再向被告詢問是否有毒品可交易，或是毒品價格為何，此等證人林ＯＯ理應知悉之事項，然本院遍查證人林ＯＯ與被告間之LINE及微信通訊軟體對話資料，均查無證人林ＯＯ詢問被告擬向「三一」購買多少毒品，及向被告回報共需交付多少價金予「三一」之對話，反倒是證人林ＯＯ曾於106 年6 月14日詢問被告以「現在到底是有沒有」，被告回答「只能1 」，證人林ＯＯ復告以「我沒有要那麼多」等語（見偵字卷第63頁正反面）；另於106 年8 月6 日由證人林ＯＯ詢問被告「你那現在有嗎」、「還有先報個$$給我」，被告回覆「什麼$$」、「一台哦」、「10萬/7」，證人林ＯＯ復詢以「你還有幾台」、「五台」、「夠嗎」，被告再答稱「你全要？給你我就沒了內」，證人林ＯＯ則先稱「應該不用那麼多」、「半台吧」，後又表示「改一台半」等語（見偵字卷第66頁至70頁），顯見證人林ＯＯ向被告聯絡毒品交易時，對被告當時有多少數量之毒品及其取得成本如何，均完全不知悉，而與證人林ＯＯ前開所證存有重大矛盾，反足證實證人林ＯＯ於偵查中所稱係直接向被告買毒品，被告就是其藥頭等語，方屬實在。況本院以上開各通訊紀錄，就與證人林ＯＯ所述無法一致之部分為訊問，證人林ＯＯ方又翻稱：6 月14日那次應該是被告跟「三一」直接聯絡，可能講漏了、講錯了，他們也會自己聯絡，可是價錢伊也會知道；8 月那次那1 兩應該是之前已經拿了，可能沒有當下馬上出完，過幾天還有剩，所以伊問被告他那裡還夠不夠，這應該就是被告跟「三一」聯絡云云（見本院卷第348 頁、356 頁至357 頁）。再證人林ＯＯ另陳稱：伊沒有親眼看到被告交付給伊的毒品是不是跟「三一」拿的，或許這些毒品是被告本身有的也不一定，伊不認識被告有別的藥頭等語（見本院卷第349 頁至350 頁）。從而，證人林ＯＯ上開所述，要與一般合資購買毒品之模式，即言明預計購買毒品之整體數量、價格，及合資者各可分得之毒品數量後，以合計可湊得之現金向上游藥頭購買有所差異，且證人林ＯＯ對毒品之來源、取得之重量為何、他合資者是否有另外賺取差價等事項，顯然均不知悉及不關心，並參照前開相關通訊軟體訊息，可知被告經證人林ＯＯ詢問有無毒品可交易後，均無待另向他人確認或徵詢，即可逕行或立即允諾與林ＯＯ交易，顯能自行與購毒者磋商、議價，並可自主掌控決定毒品交易之時間、地點、數量、金額及付款方式、條件等交易事項，堪認被告確係基於自己販賣甲基安非他命之意思，而直接與林ＯＯ完成如附表一各編號所示之甲基安非他命交易，昭然若揭；至證人林ＯＯ於本院審理中所述與先前偵查中證詞歧異之處，顯應係因人情壓力，而避重就輕迴護被告之詞，要難憑為有利被告之認定。

⑸尚且，被告於偵查中陳稱：這次扣案毒品是跟「三一」拿的，還有其他毒品上游等語（見偵字卷第90頁）以觀，顯見被告所取得之毒品並非僅有單一來源，其就持有之毒品再與證人林ＯＯ達成有價金約定之有償買賣交易，已無從查悉被告精確之販入毒品價格，當難遽認被告是否確以原價轉讓毒品予證人林ＯＯ，況縱或以被告所述106 年8 月6 日當次取得毒品之成本為「7 兩100,000 元」計算，證人林ＯＯ拿取1兩半之價格應約為21,429元（計算式：100,000 元7 ×1.5 ≒21,429元，元以下四捨五入），與被告實際約定並收取之22,500元相較，仍可見其價差，被告雖稱其係跟證人林ＯＯ講成本是這樣子，要匯多少錢就自己算云云（見本院卷第360 頁），然被告既已於偵查中明確供稱該1 兩半甲基安非他命價錢是22,500元等語（見偵字卷第89頁正反面），顯然毒品之售價亦為被告決定，並無證人林ＯＯ自行計算後決定匯款金額之餘地；而被告與證人林ＯＯ間復無深刻交情或其他密切關係，業據證人林ＯＯ陳稱：與被告間只是普通朋友關係，沒有任何親戚關係，不是生死之交，有跟被告借錢等語（見本院卷第319 頁至320 頁），而被告之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，則被告倘非有利可圖，當無甘冒遭查緝風險，平白約定交易甲基安非他命之可能，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告係出於營利之意圖而為販賣行為。

⒊又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院104 年度台上字第1702號判決意旨參照）。再者，毒品交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品取得者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與取得毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據，亦有最高法院102 年度台上字第1566號判決意旨可資參照。本案證人林ＯＯ於本院審理時之部分證述，因與卷附之通訊軟體訊息紀錄所顯現之客觀事實不符，乃迴護被告之詞，應無可採，已如前述，自不得執證人林ＯＯ於本院審理時翻異前詞之證述，彈劾其先前於檢察官偵訊時證述之憑信性，進而認俱不可採信；且本院依憑證人林ＯＯ於偵訊時所為向被告購得甲基安非他命之證述，核與上揭通訊軟體訊息內容相符，並參酌相關經驗法則，已認證人林ＯＯ前揭證述之憑信性已獲得相當程度之補強，應為可採之理由，業如上述，揆諸上揭說明，辯護人為被告辯護稱：證人林ＯＯ前後供述不一，其購毒者之立場與被告有利害衝突，且與被告間有其他債權債務關係存在而為虛偽陳述，所為不利被告證言不可率然採信云云，即非可取。況毒品交易既係政府嚴予查緝之違法行為，為減少查緝風險，毒品交易每於隱密下進行，亦呈現特殊信賴關係，是毒品買賣雙方通訊聯絡時鮮有明白直接稱呼毒品名稱，而常係以一般毒品交易者慣用之代號、術語或買賣雙方彼此已有一定默契或得以知悉之暗語、含混語意而為溝通，藉此代替毒品交易之重要訊息，甚至買賣雙方事前已有約定、默契或慣性，只需約定見面，即足以進行毒品交易，而能以事前約定或先前交易之種類、數量、價格完成毒品交易，亦所在多有，循此，被告與證人林ＯＯ通訊聯絡毒品交易時，雖未明指毒品交易，但雙方既已有特殊默契，為避免遭查緝，聯絡毒品交易時乃以彼此知悉或互有默契之術語、暗語、隱晦語意或慣性而為之，與毒品交易之習慣相合，尚不得僅形式上依前開通訊內容字面上之意思遽予評價，而須參酌雙方之約定、默契、慣性等予以綜合判斷，自足認證人林ＯＯ對其與被告間通話內容意涵之解釋洵屬可信，而得以通訊軟體訊息之內容作為本件認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之補強證據。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」2 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院104 年度台非字第213 號、105 年度台非字第26號判決意旨參照）。經查：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院院以96年度毒聲字第344 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9 月19日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1002號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2784號判處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品犯行，則本件如事實欄一㈡所示施用第二級毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨已不相符，自應予以追訴處罰。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用或販賣。核被告就事實欄一㈠（即附表一編號1 至3 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告於販入純質淨重20公克以上之甲基安非他命後，於106 年8 月8 日從中販賣甲基安非他命半兩予林基勝，嗣於同月10日18時15分許為警查獲如附表二編號1 所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命，自屬被告犯販賣甲基安非他命罪所查獲剩餘之第二級毒品，則被告販賣前、後持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，自應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於106 年6 月14日與8 月7 日販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之行為，應分別為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，亦各不另論罪（並無證據證明被告此2 次各因販賣而持有之毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，亦予敘明）。被告所犯各次販賣第二級毒品罪之3 罪，及施用第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告前於105 年間因施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第988 號判處有期徒刑4 月確定，於105 年9 月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告本案為警查獲後，於警詢、偵查中供出其毒品來源為綽號「三一」之傅勝昌，並將相關資料提供予員警，因而循線查獲傅勝昌，經調查後認其涉違反毒品危害防制條例罪嫌移送至臺灣新北地方檢察署偵辦等情，有新北市政府警察局永和分局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函暨後附傅ＯＯ警詢筆錄、新北市政府警察局板橋分局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函暨所附刑事案件移送書在卷可佐（見本院卷第189 頁至201 頁、205 頁至206 頁），足認確因被告供出毒品來源進而查獲案外人傅ＯＯ所涉毒品犯嫌，故應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。被告有上開加重及減輕事由，依法先加後減之。

㈣量刑：

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及徒刑執行完畢之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，甚至為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難；兼衡其犯後就施用毒品部分尚知坦承犯行，惟否認販賣毒品犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額，暨其素行、高中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一及主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告販賣第二級毒品犯行之犯罪時間皆在106年6 月至8 月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型、情節之同質性較高，又其3 次販賣毒品之對象均為同一人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，販賣毒品之數量尚微，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應較低。準此，依前揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就本件不得易科罰金部分（即販賣第二級毒品部分）之數罪，酌定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

㈠依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告就附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品所得共34,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定於被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵價額。

㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。經查，扣案之如附表二編號1 所示之物經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，重量及純度亦如附表二編號1 備註欄所示，有交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份附卷可考（見偵字卷第94頁、95頁）均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告如附表一編號3所示之販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認扣案盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

㈢又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表二編號2 之分裝袋1 包，係供被告如附表一各編號所示之販賣甲基安非他命罪行秤重分裝所用；如附表二編號3 之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告持有與證人林ＯＯ聯繫販賣毒品使用之物，業據其供明在卷，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

㈣末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉偵查起訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。