臺灣新北地方法院106年度訴緝字第120號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度訴緝字第120號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡佩玲

指定辯護人

江肇欽律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28459 號），本院判決如下：

主文

事實

壹、蔡佩玲、楊繼崴（業經臺灣高等法院以106 年度上訴字第2806號刑事判決判處罪刑確定）係男女朋友，共同居住在新北市○○區○○○街0 巷0 號11樓之4 處所（下稱本件處所），其二人明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經主管機關許可，不得販賣、持有，竟於民國105 年9 月20日凌晨0 時前之密接時日，由楊繼崴提議出售其所有之仿巴西金牛座改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，下稱本件手槍），得款後用以補貼其二人之生活費及房租開銷，經蔡佩玲同意後，楊繼崴復以其所有之華碩廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，下稱本件行動電話），利用網際網路連結社群網站，傳達訊息予黃彥齊，表明欲以新臺幣2 萬元販賣本件手槍，黃彥齊雖無購買本件手槍之真意，雙方仍約定於同日18時30分許，在本件處所1 樓會面，由楊繼崴、蔡佩玲帶領黃彥齊至頂樓，方由楊繼崴取出本件手槍供黃彥齊檢視，而黃彥齊則佯稱外出拿錢後再返回完成交易，蔡佩玲與楊繼崴遂前往新北市○○區○○○街0 巷0 號飲食店用餐並等候黃彥齊，而黃彥齊復於同日19時10分許帶領警方前往上述飲食店，經楊繼崴同意後執行搜索，扣得本件手槍及行動電話（另扣得不具殺傷力之子彈共2 顆），始為警查悉上情。

貳、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之被告蔡佩玲以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理中已表示不再爭執證據能力（參本院106 年度訴緝字第120 號卷第147 頁），迄至本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未就本院所調查之證據主張有不得作為證據之情形，經本院審酌後，認為公訴人提出之上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據方法均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之其餘非屬供述證據部分，自無上開傳聞法則之適用，然因與本案具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，故認皆具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：

一、上揭共同販賣本件手槍未遂之事實，業據被告於本院審理時供承不諱，核與同案被告楊繼崴於警詢、偵查及本院審理中中之自白、證人黃彥齊於警詢時之證述情節大致相符，並有本件行動電話顯示之社群網站對話內容翻拍照片共2 張（參105 年度偵字第28459 號卷【下稱偵卷】第35至36頁）、查獲現場及物品照片共6 張（參偵卷第37至42頁）、內政部警政署刑事警察局106 年2 月24日刑鑑字第1060016603號函（扣案未經鑑定之子彈1 顆，經試射後發射動能不足，認無殺傷力，參本院106 年度訴字第77號卷第48頁）在卷可稽，以及本件手槍及行動電話扣案可憑，而扣案之本件手槍經鑑驗後，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈2 顆，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情（與前揭原本未經鑑定之子彈同認無殺傷力），有內政部警政署刑事警察局105 年10月11日刑鑑字第1050092629號鑑定書1 份附卷可證（參偵卷第60至61頁），被告於本院審理中具任意性之自白，與上開事證彰顯之事實相合，應足採信屬實。

二、考量被告與楊繼崴於案發之時同住在本件處所，被告自始知悉楊繼崴持有本件手槍之事，經楊繼崴提議販賣本件手槍並約見證人黃彥齊後，由被告與楊繼崴帶領證人黃彥齊至本件處所頂樓檢視本件手槍，且販賣本件手槍所得金錢，將作為被告與楊繼崴生活費及房租開銷之用等情，觀諸前述被告、楊繼崴之供述及證人黃彥齊之證述情節自明；又衡諸常情，果被告無與楊繼崴共同販賣本件手槍之意，對此顯然違反法令、觸犯刑責之事，以雙方當時為親密交往之男女朋友，更無事證顯示彼此有恩怨、仇隙或重大之債權債務關係，實無輕率容任楊繼崴誤觸法網，而提升其二人繼續順利交往風險之動機或必要；何況，被告於事前、事中均有出言反對甚至積極勸阻楊繼崴實行販賣本件手槍之充分時間與機會，然被告卻捨此不為，不僅知悉楊繼崴持有本件手槍並提議販賣，更陪同、參與交易之過程，顯見其二人行為之目的，無非在於藉此獲取金錢用以補貼雙方生活費及房租開銷，被告與楊繼崴對於販賣本件手槍未遂之舉，確實朝向一致之犯罪目的，而有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。

三、綜上，本件事證明確，被告與楊繼崴為圖不法利益，共同販賣本件手槍未遂之犯行，洵堪認定，自應依法論罪科刑。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪（下稱本件犯行）。被告未經許可持有本件手槍之低度行為，應為販賣本件手槍未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又其已實行本件犯行，但未實際交付本件手槍及收取對價，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告與楊繼崴對於本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應以所犯罪名之共同正犯論處。

二、衡酌被告與楊繼崴為貼補生活費及房租開銷，竟貪圖不法利益，而與無意購買本件手槍之證人黃彥齊進行交易，確係思慮未周致觸犯本件犯行，但未因而獲取任何實際利益，且犯後終能坦承本件犯行，已見悔意，又考量被告與楊繼崴業於105 年10月26日登記結婚成為夫妻，迄本件辯論終結為止，被告已懷胎將近7 月（依被告當庭提出之孕婦健康手冊記載，其自106 年9 月26日開始例行產檢，預產期為107 年4 月4 日），而楊繼崴所為本件犯行，另經臺灣高等法院以106年度上訴字第2806號刑事判決判處有期徒刑2 年7 月，併科罰金新臺幣4 萬元確定，並經移送執行機關為後續執行等情，此觀卷附關於楊繼崴之臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，顯可預期自被告生下幼子之期間前後，其與楊繼崴結婚組成之家庭將因楊繼崴入監而面臨破碎，致幼子難獲父母偕同照料並提供周全、妥適呵護之機會，且依被告於本院審理中陳稱：因父母都在上班，姐姐弟弟均住在外面，無法幫忙照顧，其是唯一可照顧小孩之人等語（參本院106 年度訴緝字第120 號卷第153 頁），難認其有充足之家庭支援系統，可以分擔照料幼子之事務，再加上因被告所為本件犯行，尚與緩刑之要件不合，而無宣告緩刑之餘地（詳後述），未來亦有入監執行之必要，所組家庭如長期處於父母先後或同時入監執行之狀況，難免造成幼子在亟需照料之成長階段，欠缺完整親情呵護之不利境地，本院斟酌上情，認被告犯罪情狀應足令一般民眾產生同情，而屬情輕法重、顯可憫恕之狀況，縱依未遂犯減輕後科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，故對被告所為本件犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述減輕其刑事由（未遂犯）依法遞為減輕，以期刑當其罪。

三、審酌被告於案發時年紀甚輕，其犯罪之動機、目的，僅係貪圖販售本件手槍獲取錢財而補貼生活費及房租開銷，始共同為本件犯行，但其實非本件手槍之所有人，亦非主動提議販賣本件手槍之人，僅係附和楊繼崴之意見而共同實行，雖無專以出售槍枝維生或大量走私販售軍火藉以獲取暴利之情形，卻仍有助長非法槍枝流通之虞，對社會秩序及他人生命財產仍有潛在之危害，實有不該，又被告犯後於本院審理中終已坦承本件犯行，犯後態度勉可，暨其素行、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資處罰。

四、按被告凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿5 年，再受2 年以下有期徒刑，拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑（參最高法院78年度台非字第31號刑事判決意旨）。查被告前因施用毒品案件，經本院於106 年3 月15日以106年度簡字第791 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，並於同年4 月25日確定，入監執行後，再於同年8 月16日易科罰金執行完畢出監；又犯恐嚇取財案件，經臺灣高等法院於106年12月14日以106 年度原上易字第69號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，現已移交臺灣桃園地方法院檢察署分案進行後續執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告於本院判決之前，曾因上開案件分別經判處有期徒刑罪刑確定或執行完畢，實與刑法第74條第1 項各款所列，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等要件不合，自無宣告緩刑之餘地。被告之辯護人請求本院對被告宣告之罪刑諭知緩刑等詞，與前開法律要件有違，尚無足採。

肆、沒收：扣案之本件手槍屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；而扣案之本件行動電話為楊繼崴所有，並作為被告與楊繼崴共同實行本件犯行所用之物（參本院106 年度訴字第77號卷第98頁），基於共同正犯責任共同之原則，應適用刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項、第2 項、第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡學誼提起公訴，由檢察官詹啟章到庭執行職務。