臺灣高等法院106年度原上易字第69號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上易字第69號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃建志

選任辯護人

李長彥法扶律師

被告

蔡佩玲

　　　　　　陳武良

　　　　　　陳彥昇

　　　　　　蕭智豪

上列上訴人因被告等恐嚇案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度原易字第19號、105 年度易字1366號、106 年度易字第第738 號，中華民國106 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第12799 號、105 年度偵字第3567號，追加起訴案號：105 年度偵字第19183 號、105 年度偵緝字第2092號、106 年度偵緝字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○與丁○○為男女朋友。戊○○於民國104 年4 月6 日晚間7 時許，因認甲○○於網路聊天時對其多有騷擾，遂心生不滿告知丁○○此事，丁○○知悉後，與戊○○、乙○○、綽號「阿源」、「阿正」之真實姓名年籍不詳成年男子等人（乙○○、阿源、阿正等人所涉恐嚇等罪嫌，另行簽分偵辦），共同意圖為自己不法所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，由戊○○先以臉書暱稱「蔡唉唉」傳送訊息予甲○○，內容略為：因身上沒錢結清旅館的帳，要求代為清償等語，邀約甲○○前往桃園市○○區○○街00號「雅典春天汽車旅館」，丁○○等人則先在停放於前開汽車旅館之車輛內躲藏。俟甲○○於同日晚間9 時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱本件小客車）依約前往上址雅典春天汽車旅館某房間內與戊○○碰面，待甲○○進入房間約5 分鐘後，丁○○、乙○○、「阿源」及「阿正」等人旋即開門進入房間內，乙○○進入房內後，向甲○○佯稱其為戊○○之父，詢問甲○○是否有與戊○○發生性關係，甲○○回稱「沒有」後，乙○○即對甲○○恫稱：「你要怎麼處理」、「不處理就打你」等語，綽號「阿正」之人在旁作勢揮舞甩棍，使甲○○心生畏懼，乙○○隨即拿出切結書（記載付哲銘付遮羞費新臺幣〈下同〉5 萬元）、汽車讓渡書及自白書等文件供甲○○書寫並簽名，「阿源」則在旁協助甲○○書立上開文件，戊○○及丁○○取得甲○○所書立之切結書及自白書後，自雅典春天汽車旅館離去，丙○○取走汽車讓渡書後，指示「阿正」持甲○○所有之車號00-0000 號自用小客車之鑰匙，先駕駛上揭車輛將甲○○送回住處後，其後再將上揭車輛駛至「阿正」與丙○○共同之租屋處停放而未歸還，嗣於104 年5 月13日下午2 時30分許，為警在新北市○○區○○路000 巷0 號前取締違規停車時，發現本件小客車。

二、案經甲○○告訴桃園市政府警察局龜山分局報告及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分並陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○、丙○○、蕭志豪於原審及本院審理時、被告戊○○於原審審理時均供認或證述不諱，核與告訴人甲○○、證人李志宏於警詢及偵查中之證述情節均相符，並有蘆洲分局尋獲車號00-0000 號自用小客車現場勘查報告在卷可資佐證，足證被告等5 人之自白與事實相符。本案事證明確，被告等5 人犯行均堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠許銘哲因受恫嚇而交付汽車，核被告丁○○、乙○○、丙○○、蕭志豪、戊○○此部分所為，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪；許銘哲因受恫嚇而交付記載遮羞費5 萬元之切結書，僅立給期條，並非交付現款，則其結果，不過使被告等人取得債權，屬財產上不法之利益（最高法院28年上字第3236號判例參照），核被告等5 人此部所為，係犯刑法第346 條第2 項之恐嚇得利罪。

㈡被告等5 人與姓名年籍不詳綽號「阿正」、「阿源」之人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。

㈢被告等5 人一行為同時觸犯恐嚇取財罪及恐嚇得利罪二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之恐嚇取財罪處斷。

㈣被告乙○○⑴因施用毒品案件，經原審以99年度審易第1789號判決判處有期徒刑九月確定；⑵因施用毒品案件，經原審以100 年度審易字第1358號判決判處有期徒刑十月確定；⑶因施用毒品案件，經原審以101 年度審易第287 號判決判處有期徒刑十月確定。上揭⑵⑶各罪刑，經原審以101 年度聲字第2103號裁定定應執行有期徒刑一年六月確定後，與⑴之罪刑接續執行，102 年9 月9 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102 年9 月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。被告己○○前因詐欺罪，經臺灣高雄地方法院以96年度簡上字第915 號判決判處有期徒刑六月，減刑為有期徒刑三月確定，於101 年4 月6 日易科罰金執行完畢。被告丙○○前於103 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第6472號判決判處有期徒刑二月確定，於104 年3 月27日易科罰金執行完畢，此部分罪刑雖嗣與另案竊盜、偽造文書及違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑後，於104 年9 月21日入監執行（見本院被告乙○○、己○○、丙○○前案紀錄表在卷），惟按數罪併罰之案件就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議），是被告乙○○、己○○、丙○○於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、沒收說明：關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。查扣案之車號00-0000 號自用小客車，固屬被告5 人犯罪所得之物，惟業已發還被害人甲○○，有前揭贓物認領保管單在卷可據，依刑法第38條之1 第5 項規定不予宣告沒收。另記載遮羞費5 萬元之切結書，已由被告丁○○於案發後撕毀丟棄，業據其供明在卷，亦不予宣告沒收。

四、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告犯恐嚇取財罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：許銘哲因受恫嚇而交付記載遮羞費5 萬元之切結書部分，並非交付財物，而是取得債權，被告等5 人係犯刑法第346 條第2 項之恐嚇得利罪，原審認被告等5 人係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，容有未合。另原審科刑已斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由（見原判決第3 頁第28行至4 頁第10行），是檢察官認原審量刑過輕提起上訴，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告5 人行為時分值青年、壯年，竟為謀圖私利，恫嚇被害人而索討錢財，侵害他人財產安全，殊屬不該，惟念及被告5 人犯後坦承犯行，已見悔意，且其等所取得之汽車已由甲○○領回，並兼衡其等之智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、戊○○部分諭知易科罰金之折算標準。

五、被告戊○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第346 條第1 項、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。