臺灣高等法院107年度上訴字第1137號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1137號

上訴人

即被告

蔡佩玲

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴緝字第120號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第28459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡佩玲、楊繼崴【業經本院以106年度上訴字第2806號判決處有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元確定】為男女朋友（已於民國105年10月26日登記結婚），共同居住在新北市○○區○○○街0巷0號00樓之0，該2人明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經主管機關許可，不得販賣、持有。竟於105年9月20日凌晨0時前之密接時日，由楊繼崴提議出售其所有之仿半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，下稱本案手槍），得款後用以補貼該2人生活費及房租開銷，經蔡佩玲同意後，楊繼崴復以其所有華碩廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱本案行動電話），利用網際網路連結社群網站傳達訊息予黃彥齊，表明欲以2萬元販賣本案手槍，黃彥齊雖無購買本案手槍之真意，雙方仍約定於同日18時30分許，在蔡佩玲、楊繼崴前開住處1樓會面，由楊繼崴、蔡佩玲帶領黃彥齊至頂樓，並由楊繼崴取出本案手槍供黃彥齊檢視，黃彥齊檢視後即佯稱欲外出拿錢後再返回完成交易，蔡佩玲與楊繼崴遂前往新北市○○區○○○街0巷0號飲食店用餐並等候黃彥齊，黃彥齊旋於同日19時10分許帶領員警前往上開飲食店，經楊繼崴同意後執行搜索，扣得本案手槍及本案行動電話（另扣得不具殺傷力子彈2顆），而販賣本案手槍未遂。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告蔡佩玲、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第150至151、196頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第150至151、196至200頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第149、151、195、201頁），核與另案被告楊繼崴於警詢、偵查、原審供述情節大致相符（見聲羈卷第5至6頁、偵卷第8至11、46至49、67頁正反面、訴字卷第57至61、73至79、93至102頁），並經證人黃彥齊於警詢證述在卷（見偵卷第16至17頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片、社群網站對話內容翻拍照片、查獲現場及物品照片（見偵卷第23至25、28至29、34至42頁）等在卷可按，復有本案手槍、本案行動電話等扣案可佐。另扣案本案手槍、子彈經送鑑驗後，鑑驗結果為：(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(二)送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書及附卷可考（見偵卷第56至57頁）；另扣案前開未經試射子彈1顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年2月24日刑鑑字第0000000000號函（見訴字卷第48頁）在卷足稽。是被告於本院所為前揭任意性自白與事實相符，可以採信。

(二)考量被告與另案被告楊繼崴於案發時同住於前開住處，被告自始知悉另案被告楊繼崴持有本案手槍之事，經另案被告楊繼崴提議販賣本案手槍並約見證人黃彥齊後，由被告與另案被告楊繼崴帶領證人黃彥齊至前開住處頂樓檢視本案手槍，且販賣本案手槍所得金錢，將作為被告與另案被告楊繼崴生活費及房租開銷之用等情，此觀被告、另案被告楊繼崴之供述及證人黃彥齊證述情節自明。又衡諸常情，倘被告無與另案被告楊繼崴共同販賣本案手槍之意，對此顯然違反法令、觸犯刑責之事，以雙方當時為親密交往之男女朋友，更無事證顯示彼此有恩怨、仇隙或重大之債權債務關係，實無輕率容任另案被告楊繼崴誤觸法網，而提升該2人繼續順利交往風險之動機或必要；何況，被告於事前、事中均有出言反對甚至積極勸阻另案被告楊繼崴實行販賣本案手槍之充分時間與機會，然被告卻捨此不為，不僅知悉另案被告楊繼崴持有本案手槍並提議販賣，更陪同、參與交易之過程，顯見該2人行為之目的，無非在於藉此獲取金錢用以補貼雙方生活費及房租開銷，被告與另案被告楊繼崴對於販賣本案手槍未遂之舉，確有朝向一致之犯罪目的，而有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪。被告未經許可持有本案手槍之低度行為，應為販賣本案手槍未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告與另案被告楊繼崴間對於本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告已實行本案犯行，但未實際交付本案手槍及收取對價，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯本案犯行之法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂犯行，固無視國家嚴禁販賣槍枝之禁令，對於社會治安亦有危害，所為應予非難，然衡酌被告與另案被告楊繼崴為求貼補生活費及房租開銷，竟與無意購買本案手槍之證人黃彥齊進行交易，但並未因此獲取任何實際利益，犯後亦能坦承犯行，已見悔意；考量被告與另案被告楊繼崴業於105年10月26日登記結婚成為夫妻，被告甫於107年3月間生產1子，而另案被告楊繼崴所為共同販賣本案槍枝未遂犯行，則經本院以106年度上訴字第2806號判決處有期徒刑2年7月，併科罰金4萬元確定，目前在監執行中等情，業經本院調閱新北地檢署107年度執緝字第1936號全案卷宗審認無誤，顯可預期被告與另案被告結婚所組成家庭將因另案被告楊繼崴入監而面臨破碎，致幼子難獲父母偕同照料並提供周全、妥適呵護之機會，再加上因被告所為本案犯行，尚與緩刑之要件不合，而無宣告緩刑之餘地（詳後述），未來亦有入監執行必要，所組家庭如長期處於父母先後或同時入監執行之狀況，難免造成幼子在亟需照料之成長階段，欠缺完整親情呵護之不利境地，本院斟酌上情，認被告犯罪情狀應足令一般民眾產生同情，而屬情輕法重、顯可憫恕之狀況，縱依未遂犯減輕後科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，故對被告所為本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕其刑，以期刑當其罪。

(五)本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定適用1.按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。若犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，亦符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。揆其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、95年度台上字第5130號、第6934號、100年度台上字第2161號、102年度台上字第2696號判決意旨參照）。

2.被告固於本院供稱：我有提供上游給員警，我當時是在本案被查獲的時候我就已經說過1次，我通緝被抓的時候就有再跟警方說過1次；我是在107年6月被抓時才剛跟警察說槍是劉鴻文的，就只有這1次，是在林口分局忠孝派出所云云（見本院卷第149、153頁），惟被告於本案遭查獲時，未於警詢筆錄中提及有關「劉鴻文」違反槍砲案件之情事，新北市政府警察局新莊分局亦未查獲任何有關「劉鴻文」之案件等情，有新北市政府警察局新莊分局107年8月30日新北警莊刑字第0000000000號函及檢附資料在卷可按（見本院卷第172至180頁）。另「職新北市政府警察局林口分局忠孝派出所警員梁秋平於107年6月29日在執行臨檢勤務時，當場查獲蔡佩玲因恐嚇取財及毒品通緝案查緝到案。蔡嫌在所內所提供之『劉鴻文』違反槍砲案之敘述含糊及資料不詳細，故作罷未前往查緝」等情，亦有新北市政府警察局林口分局107年8月28日新北警林刑字第0000000000號函所檢附職務報告附卷可考（見本院卷第182至184頁）。是無論被告所稱扣案手槍來源為「劉鴻文」一節是否真實，因本案並未查獲、偵辦「劉鴻文」，揆諸前揭說明，本案手槍係在被告、另案被告楊繼崴共同持有中遭警搜索扣押，並未因被告之自白及供述而查獲「劉鴻文」，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」可言，自無從依該條項規定減輕或免除其刑。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項、第2項、第42條第3項等規定，並審酌被告於案發時年紀甚輕，犯罪動機、目的僅係貪圖販售本案手槍獲取錢財而補貼生活費及房租開銷，始共同為本案犯行，但被告並非本案手槍所有人，亦非主動提議販賣本案手槍之人，僅係附和另案被告楊繼崴之意見而共同實行，雖無專以出售槍枝維生或大量走私販售軍火藉以獲取暴利之情形，卻仍有助長非法槍枝流通之虞，對社會秩序及他人生命財產仍有潛在之危害，實有不該，又被告犯後已坦承犯行，犯後態度勉可，暨被告素行、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，且說明：(1)按被告凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿5年，再受2年以下有期徒刑，拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑（最高法院78年度台非字第31號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院於106年3月15日以106年度簡字第791號簡易判決處有期徒刑3月，並於同年4月25日確定，入監執行後，再於同年8月16日易科罰金執行完畢出監；又犯恐嚇取財案件，經本院於106年12月14日以106年度原上易字第69號判決處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告於判決之前，曾因上開案件分別經判處有期徒刑罪刑確定或執行完畢，實與刑法第74條第1項各款所列：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等要件不合，自無宣告緩刑之餘地。原審辯護人請求對被告宣告之罪刑諭知緩刑等詞，與前開法律要件有違，尚無足採；(2)扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；而扣案華碩廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為另案被告楊繼崴所有，作為被告與另案被告楊繼崴共同實行本案販賣槍枝犯行所用之物（見訴字卷第98頁），基於共同正犯責任共同之原則，應適用刑法第38條第2項規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。

(二)被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，且被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，亦經本院敘述如前，是被告以其供出槍枝來源，希望能減刑；另其坦承犯行，請從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡學誼提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。