臺灣新北地方法院107年度訴字第110號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第110號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張文裕

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第9401號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法施用，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9 月8 日晚間6 時許，在新北市○○區○○○路00巷0 號住處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放入玻璃球吸食器內，再加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月9 日上午11時20分許，在新北市○○區○○路000 號前，因另案通緝為警查獲，經丙○○同意採尿送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查，被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱本院）以99年度毒聲字第345 號、第626 號裁定送觀察勒戒後，於99年6 月14日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以99年度毒聲字第1076號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年8 月9 日轉入戒治處所執行強制戒治，嗣於100 年5 月30日因停止處分執行出監，經臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官於100 年6 月1 日以100 年度戒毒偵字第120 號處分書為不起訴處分確定；復於104 年間，因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第278 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於105 年11月25日易科罰金執行完畢。則被告有如前開觀察、勒戒及強制戒治執行情形，其本案施用毒品犯行距該次強制戒治釋放時雖已逾5 年，惟其於該次強制戒治釋放後未滿5 年，即曾另再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，被告本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法並無不合。

二、被告辯稱本件並非其自願同意採尿，因此所取得之尿液及尿液檢驗報告應無證據能力云云。然警方係經被告同意而由被告排放採集尿液送驗（詳後述），其採尿程序並無違法情形，故被告之尿液及尿液檢驗報告具有證據能力，得作為不利於被告認定之證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，以前揭方式同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：伊係另案通緝之原因而遭警逮捕，斯時伊身上並無查獲毒品、吸食器或毒品殘渣袋等與施用毒品有關之證據，且伊並非出於自願而同意警員採尿，是驗尿報告之證據能力應予排除云云。

二、上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第2 至4 頁、第22頁正面至反面；本院審訴卷第77頁；本院訴字卷第61至64、95頁），且被告於106 年9 月9 日上午11時40分許在派出所親自排放之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）囑託鑑定結果，確呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有台灣檢驗公司106 年9 月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號C0000000）、自願採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 紙附卷可稽（見毒偵卷第5 、7 至8 頁），綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，並核與事實相符，應堪信屬實。

三、被告雖以前詞置辯，然而：

㈠、本案警員有相當理由認為採取被告尿液得作為本案犯罪證據，是其對被告採尿程序，符合刑事訴訟法第205 條之2 規定。

⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。再按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。

⒉查被告本案為警查獲，係因其施用毒品案件，經本院以105年度訴字第733 號判決判處有期徒刑8 月，嗣其不服提起上訴，再經臺灣高等法院以105 年度上訴字第2544號判決駁回上訴確定，因被告未到案執行，經新北地檢署發布通緝，並於106 年9 月9 日上午11時20分許，在新北市○○區○○路000 號前為警逮捕乙節，業據證人即當日逮捕被告之警員甲○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第89至93頁），並經被告供認無訛（見毒偵卷第2 頁反面；本院訴字卷第62、95頁），復有查捕逃犯作業查詢報表（見毒偵卷第6 頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、同院通緝紀錄表各1份可稽，是依刑事訴訟法第87條第1 項規定，警員以被告係通緝犯為由予以逮捕，程序上核無違法。

⒊再者，司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條規定明確。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。參以施用毒品者常具成癮性，此乃基於施用毒品犯罪類型之特殊性，並非即認定受有此類罪刑者日後必定再犯相同之罪，而是常理經驗之判斷，故而被告既有多次施用毒品之前案紀錄，本已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，此類證據即有滅失之虞。茲據被告於本院審理時供稱：伊一到派出所，證人即警員甲○○給伊驗身之後，說簡單處理，拿一罐礦泉水給伊喝，喝完快點採尿，伊就喝了水才採尿等語（見本院訴字卷第96頁），可見本案警員係以供被告喝水促其尿意產生之自然排泄方式，對被告採集尿液，揆之前揭說明，本無需事先取得令狀或許可之必要。復據證人甲○○於本院審理時證稱：當時伊與巡佐劉坤銘擔任巡邏勤務，經新北市○○區○○路000 號，發現被告將機車停放在人行道上，後盤查被告身分，經以行動電腦查詢顯示被告為毒品通緝犯，所以才逮捕被告，伊係對被告採尿之警員，伊知道被告是因毒品案件遭通緝等語（見本院訴字卷第92至93頁），從而，本案警員既已查悉被告係因毒品案件而遭通緝，據此懷疑被告可能涉有毒品犯罪，遂對被告進行採尿，保全證據等情，揆之前揭說明，足認警員已有相當理由可對被告採集尿液，作為犯罪之證據，則警員對被告採尿之行為，已符合前開刑事訴訟法第205 條之2 規定之要件。

㈡、被告係自願同意警員採集其排放之尿液。

⒈按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 即有明文。此於採尿情形，應得類推適用，即於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，其自主排出之尿液可供司法警察送請鑑定。再者，法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。又倘該執行採尿之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在採尿開始之前表明為已足，非謂受採尿人必須先行填具自願採尿同意書，方得進行採尿，自無許受採尿人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願採尿同意書之出具，係在採尿完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。

⒉據被告於警詢時供稱：警方提供空瓶2 罐所採集之尿液，係伊本人排放，並在伊親眼目視下封緘捺印，警方沒有對伊刑求逼供，所述均是伊本人自由意思等語（見毒偵卷第3 頁反面至第4 頁正面）；復於檢察事務官詢問時供稱：對於警局採尿過程沒有意見，承認施用第一級、第二級毒品之犯行等語（見毒偵卷第22頁正面至第22頁反面）；又於本院準備程序時供稱：伊在警局或地檢署詢問時，沒有就採尿過程表示任何意見等語（見本院訴字卷第63頁），可見本案被告於警詢、偵查中，就其採尿過程並未表示有遭受警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正方法採集其所排放之尿液情形。

⒊被告另供稱：當時警員對伊說一定要採尿，尿了就可以簡單處理，就拿一瓶礦泉水給伊喝，叫伊喝完快點採尿，就可以讓伊打電話，如不配合就會跟檢察官說讓伊更嚴重，伊覺得警員言語上有恐嚇、很害怕，就喝了水才採尿，警方在採尿後，有讓伊打電話、抽菸等，針對警員所說要讓伊更嚴重、簡單處理的話，伊當時沒有問也不知道警員是何意思等語（見本院審訴卷第77頁；本院訴字卷第62至63、96至97頁），而質之證人甲○○於本院審理時證稱：伊係對被告採尿之警員，對於被告所指若不配合，就會跟檢察官說要讓被告更嚴重一節，係被告說謊，且伊處理案件很多，本案採尿時距今太久，不太確定伊有無說過簡單處理這句話等語（見本院訴字卷第90至92頁），是被告所指與證人甲○○之證述顯有不符，已難盡信。再者，縱認警員甲○○有向被告表示不採尿就跟檢察官說讓被告更嚴重、採尿就簡單處理之情，然而被告在尚未明瞭警員所言究係何意之下，當時有無因害怕、或是否為了能打電話聯繫親友等情而同意採尿，充其量僅係其個人主觀想法，其如何在內心權衡利弊得失之後同意警員採尿，實非外人感官得以察覺。況按犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗；到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書，毒品危害防制條例第25條第1 、2 項定有明文，且於本院審理時，被告詢及毒品通緝為何要採尿一節，證人甲○○證稱：依據毒品危害防制條例第25條第2 項，因被告是毒品尿液強制採驗人口，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗尿液，將報請檢察官及少年法庭強制採尿等語（見本院訴字卷第89頁），可見被告苟有不同意警員採尿之情，警員仍得依法向檢察官聲請強制採尿，尚無強迫被告進行採尿之必要，是縱認證人甲○○有如被告所稱上開情形，然所謂「要跟檢察官說讓被告更嚴重」、「簡單處理」等語，對於被告之心理威脅程度如何，不僅有待商榷，能否因此即認被告處於強暴、脅迫或其他不正方法而採尿之狀態，實有疑問，是被告所辯既無客觀事證可佐，且於警員採尿後，被告更簽具自願採尿同意書，自無從認定被告採尿之行為非出於其自願。

⒋復觀之被告於106 年9 月9 日製作警詢筆錄時，不僅明白表示警員並無刑求逼供，所述均是其本人自由意思（見毒偵卷第4 頁），復於同年11月3 日檢察事務官詢問時，被告就採尿過程仍表示沒有意見，並承認本案犯行（見毒偵卷第22頁正面至第22頁反面）等情；參以卷附自願採尿同意書之簽名捺印，確係被告所為一節，亦為被告所是認（見本院訴字卷第64頁）。本院審酌被告於本案採尿時已年滿39歲，屬智識能力正常之成年人，前有多次施用毒品及其他前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其並非首次在警局接受訊問，顯非毫無面對偵查程序經驗之人，對於是否同意警員採尿，應有獨立判斷之能力；況且警員採尿完畢後，被告尚有簽具自願採尿同意書之舉；更於相隔近2 個月後，在未受警員不正干擾、影響之延續效力下，就檢察事務官詢及採尿過程之意見時，仍未提出任何關於其出於非自願性同意而採尿之事，既不爭執驗尿結果呈現陽性反應，更就本案犯行予以坦承。在在顯見被告確係本於其自由意志而坦承本案施用毒品犯行及簽署自願採尿同意書，同意警方對其採集尿液。

㈢、凡上諸情，足見被告未曾就採尿過程非出於自願性同意一節，提出任何質疑或表示拒絕之情，難認警員有何施以強暴、脅迫等不正方式強迫被告進行採尿；況且被告更有簽具卷附自願採尿同意書，及坦承確有施用毒品犯行之舉，則被告所辯既無客觀事證可佐，自無從認定其採尿係出於非自願性同意，是其所辯洵無可採。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠、核被告施用海洛因及甲基安非他命之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告於104 年間，因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第278 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於105 年11月25日易科罰金執行完畢一節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，業如前述，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡、爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因多次施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑確定後，猶不思戒絕革除惡習，再為本案施用毒品犯行，顯未因前案所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，且被告犯後未能坦然面對之態度，難見悔意。衡以被告自述國中畢業之智識程度、入監前從事工程工作，父母離婚、與父親同住、有時與母親同住、父親心臟開刀、需扶養父親之家庭經濟生活情狀，兼酌其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官高智美、郭逵、李秉錡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。