臺灣新北地方法院107年度訴字第346號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第346號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃國峻

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第34641、35667號、107年度毒偵字第2243號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃國峻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟為下列行為：

(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號連接網際網路，使用通訊軟體LINE與李苡茜、劉欣怡聯繫甲基安非他命交易事宜，而於附表二、三所示之時間、地點，以附表二、三所示之方式及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與李苡茜、劉欣怡。

(二)基於施用第二級毒品甲基安非他命於之犯意，於民國106年11月5日22時許，在新北市○○區○○路000巷00號5樓內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、嗣於106年11月5日22時10分許，在新北市○○區○○路000巷00號1樓前，員警經黃國峻同意，對其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索而查獲，並當場扣得其所有之甲基安非他命2包（驗餘淨重0.8739公克、0.9395公克）、玻璃球2顆及磅秤1台；復經黃國峻同意搜索後，至黃國峻位於新北市○○區○○路000巷00號5樓居所處執行搜索，扣得其所有之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3034公克）、吸食器1組及分裝匙1支；再經員警在新北市政府警察局永和分局偵查隊內，查扣其所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。。

理由

壹、程序方面

一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第344號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9月19日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第1002號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2784號判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行，則依前揭說明，本案被告施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。

二、證據能力部分

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。查證人劉欣怡於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人劉欣怡於本院審理時，經依法傳訊、拘提均未到庭，然無證據證明其於警詢時所為之證述，具有可信之特別情況，被告之辯護人於本院審理時復爭執證人劉欣怡於警詢時證述之證據能力（見本院卷第99頁），是其警詢中證述，無證據能力。

(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又此所謂顯不可信之情況，係從信用性著眼，由卷存資料形式觀察，例如依筆錄記載內容，或檢視、播放相關錄音、錄影資料予以勘驗結果，客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查，即足認定者而言。且因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人權限，然訊問時仍須遵守相關保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中復須具結，依其訊問過程時之外部情況觀之，檢察官於偵查程序取得之供述證據，自具有某程度之可信性，而得為證據。故主張有不可信情況存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院104年度台上字第2408號判決參照）。查證人劉欣怡於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經檢察官告以得拒絕證言之規定、具結義務及偽證罪之處罰後，命證人等朗讀結文後具結，其於明確理解偽證罪之處罰規定後，始為陳述，被告及辯護人雖爭執其於偵查中檢察官訊問時陳述之證據能力，惟由卷存資料形式觀察，並無客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查之顯不可信之情況，且被告及辯護人並未舉出該等陳述欠缺可信性外部保障之證明，揆諸上開最高法院判決說明，自難認有顯不可信之情形，其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述自有證據能力。又證人劉欣怡於本院審理時經傳訊、拘提均未到庭，惟其偵查中筆錄於本院審理時已依法提示與被告並告以要旨，完足證據調查程序，是證人劉欣怡於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，並得採為證據，被告之辯護人爭執證人劉欣怡於偵查中證言之證據能力，尚非可採。

(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人均不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第262頁），核與證人即購毒者李苡茜於警詢及偵查中（見他字卷第35至43、51至53頁）、證人即購毒者劉欣怡於偵查中（見他字卷第73至79頁）之證述相符，並有卷附被告與李苡茜、劉欣怡間之行動電話通訊軟體LINE對話紀錄（見偵字第34641號卷第84至85、87至88、90至91、97至99、104至106、111至115頁），及扣案甲基安非他命3包、玻璃球2顆、磅秤1台、吸食器1組、分裝匙1支及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）足資佐證。又被告為警查獲時採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年11月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號F0000000）各1件在卷可佐（見偵字第34641號卷第139至141頁）。另上開扣案毒品3包經送鑑驗結果，淨重分別為0.8758公克（驗餘淨重0.8739公克）、0.9413公克（驗餘淨重0.9395公克）、0.3063公克（驗餘淨重0.3034公克），均檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年12月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1件在卷可參（見偵字第34641號卷第155頁）。足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

二、按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為上開販賣毒品之犯行，況被告自承其販賣毒品與李苡茜、劉欣怡等人，每次約賺取交易金額1成之利潤（見本院卷第265頁），故其有從中牟利而具有營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，被告販賣及施用第二級毒品之犯行，事證明確，本案被告犯行均堪認定，應依法論科。

貳、論罪科刑及沒收

一、核被告就上開事實一(一)（即附表二、三）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品、施用前後持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯各販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重及減輕：

(一)被告前於105年間因施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第988號判處有期徒刑4月確定，於105年9月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白(最高法院107年度台上字第1224號判決意旨參照)。查：

1、如附表二及附表三編號1、3、4所示之被告販賣第二級毒品犯行部分，業經被告於偵查及本院審理時均自白不諱（見偵字34641號卷第123至129頁、本院卷第98、262頁），是就被告此部分販賣第二級毒品犯行部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2、如附表三編號2所示之被告販賣第二級毒品犯行部分，被告於警詢時雖供承其與劉欣怡間於106年5月27日、29日之通訊軟體LINE對話紀錄之內容，是交易毒品之對話，然亦供稱：但我不太記得交易時間、地點、數量及價錢。（問：劉欣怡於本分局警詢筆錄供述，交易的時間是106年5月27日23時許，在劉欣怡住處巷口的全家便利超商前，劉欣怡以新臺幣4,000元向你購得1包之毒品安非他命，是否正確？）不正確，我忘記那天到底有沒有碰面，因為聊天紀錄上也沒有確定的時間。（問：上揭毒品交易數量為何？此次毒品交易有無成功？）我不記得了。字面上看起來交易沒有成功等語（見偵字第34641號卷第19、20頁）；被告於檢察官偵查時雖亦供承上開對話內容是關於毒品交易，但仍供稱：這一次並沒有交易，因為我在對話中沒有看到金額及數量，所以我認為這一次並沒有交易。我有無拿安非他命給她我不記得了等語（見偵字第34641號卷第127頁）。顯見被告於警詢、偵查中對於此次販賣毒品犯行之主要構成要件事實，均表示否認或不記憶，並未曾為肯認之供述，是就此部分販賣第二級毒品犯行，尚難認被告於偵查中曾經自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於本院審理時雖供稱其前於警詢時有供出毒品上游來源傅勝昌，其毒品來源均是同一人云云。然查：被告為新北市政府警察局永和分局員警查獲本案犯行後，並未曾於本案警詢時供述其毒品來源，該分局員警亦未曾因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，有被告警詢筆錄及新北市政府警察局永和分局107年6月19日新北警永刑字第1073434802號函在卷可參（見偵字第34641號卷第7至24頁、本院卷第155頁）。至被告因另案經新北市政府警察局板橋分局查獲後，有供出其毒品上游傅勝昌，並經該分局將傅勝昌移送檢察官偵查一節，業經本院調閱另案（本院106年度訴字第897號）案卷查明屬實（見本院106年度訴字第897號影卷第201頁），此固足認被告於另案為警查獲後確有供述其毒品來源，然縱有因而查獲其他正犯或共犯之情，亦屬被告另案犯行能否依法減輕或免除其刑之問題，尚非得執以推認被告於本案警詢時亦有供出其毒品來源，況傅勝昌涉嫌販賣毒品與被告之犯行，經檢察官偵查後，因認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，亦有臺灣新北地方檢察署107年度偵字第6486號不起訴處分書在卷可佐（見本院卷第249頁）。是被告於本案並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情事，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。

(四)辯護人雖為被告辯護稱被告販賣第二級毒品犯行，犯罪情節甚為輕微，量處經依法減輕其刑之法定最低刑後，尤嫌過重，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，然查：刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。經查：甲基安非他命為第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對個人、家庭甚至社會秩序造成嚴重負面影響，而應嚴予禁絕，因而立法者將販賣第二級毒品之犯罪，定其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金之重刑。被告於行為時已年逾30歲，具相當社會歷練，為智識成熟之成年人，對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性當有認識，且被告前於96、97年間，已曾因犯販賣第三級毒品罪，經法院判處罪刑確定，又於本案販賣第二級毒品犯行前之106年4月12日，甫因持有第二級毒品純質淨重逾20公克為警查獲（經查獲持有之第二級毒品甲基安非他命，驗餘純質淨重高達497.25公克)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院106年度審訴字第1221號判決書（見本院卷第207至210頁）在卷可參，其竟又再為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然並非偶發性犯罪，且被告所犯附表二及附表三編號1、3、4所示之販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年6月，法定刑已大幅降低，減刑後之最低刑度刑度，依一般社會通念，難認有何情輕法重之情形；至附表三編號2之販賣第二級毒品犯行，被告販賣毒品之金額達4,000元，數量顯非甚微，亦未見有何特殊之原因、環境與情狀，致使被告不得不為該犯行，亦難認於客觀上有足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀。從而，被告各次販賣第二級毒品之犯行，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人上開所指，尚非可採。

(五)被告所犯如附表二及附表三編號1、3、4所示之罪部分，其刑同時有加重及減輕事由，依法先加後減之。

三、量刑：

(一)爰審酌被告正值壯年，前有施用第二級毒品之前案，有如前述，當知悉毒品具有成癮性、濫用性，為牟取利益，竟仍不思悔改而為本案販賣、施用第二級毒品犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為販賣毒品之行為，非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，其施用毒品犯行所生危害，則以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，復審酌被告販賣之對象為2人、販賣之次數各4次、每次販賣毒品之數量、販賣所得之金額，犯後坦承犯行之態度，暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就施用第二級毒品犯行所宣告之刑，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

(二)數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查，被告販賣第二級毒品犯行之犯罪時間皆在106年4月至6月間，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，犯罪方法、過程、態樣、侵害之法益均大致相同，且所侵害者尚非不可替代性或不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高。又各次販賣第二級毒品之數量及獲利均非鉅額，販賣毒品之對象為2人，毒品擴散之程度尚屬有限，數罪對法益侵害之加重效應較低。本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告販賣第二級毒品犯行整體犯罪之非難評價予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就被告販賣第二級毒品部分之數罪（即本件宣告不得易科罰金之刑部分），酌定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收：

(一)被告就附表二、三所示各次販賣第二級毒品所得金額，雖未扣案，然為被告販賣第二級毒品犯罪所得之財物，且屬被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表二、三所犯各罪刑項下，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)扣案磅秤1台，係供被告販賣甲基安非他命時秤重分裝所用之物，扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），則為供被告聯繫販賣毒品交易事宜所使用之物，均據被告供明在卷（見本院卷第99頁、偵字第35667號卷第28頁），不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

(三)扣案第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.8739公克、0.9395公克、0.3034公克），為查獲之第二級毒品，且為被告施用後所剩餘，業據被告供明在卷（見本院卷第99頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。

(四)包裝上開毒品之外包裝袋3個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供被告犯本案施用第二級毒品所用之物，另扣案之玻璃球2顆、磅秤1台、吸食器1組及分裝匙1支，亦為供被告本案施用第二級毒品所用之物，且均為被告所有，亦據被告供明在卷（見本院卷第99頁），爰依刑法第38條第2項規定，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，檢察官何克凡到庭執行職務。