臺灣新北地方法院108年度訴字第298號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第298號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

許廷傑

義務辯護人　孫寅律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第772 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許廷傑前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度矚訴字第30號判決判處有期徒刑1 年4 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年8 月，並經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1803號判決駁回上訴，再經最高法院以102年度台上字第1817號判決駁回上訴確定，再因轉讓第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度桃簡字第1490號判決判處有期徒刑3 月確定，上揭各罪經臺灣桃園地方法院以103 年度聲字第1754號裁定定應執行刑有期徒刑1 年10月確定，於民國103 年7 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於103 年10月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。詎猶不知悔改，明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮為第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「打手」、「小寶」自稱「洪明揚」之成年人（下稱「洪明揚」），共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，由「洪明揚」於107 年12月14日某時許，使用微信通訊軟體，以暱稱「無所謂」在「雙北走透透可廣」之公開群組內，發布「彩色惡魔水果口味」之販賣第三級毒品之訊息，適有臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏勤務時發覺有異，即與「洪明揚」聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，雙方議定以新臺幣（下同）8,000 元之代價交易含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包後，即由「洪明揚」將含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包交予許廷傑，由許廷傑於107 年12月14日晚間8 時57分許，前往新北市○○區○○○路00號前，交付含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包予喬裝買家之員警，在許廷傑欲向員警收取毒品對價時，遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包（驗前淨重共計170.81公克，取樣1.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計169.77公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告許廷傑及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院108年度訴字第298 號卷第87頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108 年度偵字第772 號偵查卷第15頁至第21頁、第107 頁至第109 頁、本院卷第108 頁），並有臺北市政府警察局大同分局警備隊職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片1 張、微信通訊軟體之「雙北走透透可廣」群組翻拍照片1張、員警與暱稱「無所謂」者之WeChat軟體對話記錄截圖18張、員警與暱稱「無所謂」者之語音通話聯絡譯文、暱稱「無所謂」者在WeChat群組對話記錄16張、語音留言譯文1 份、被告與「洪明揚」間之LINE通訊軟體之訊息內容翻拍照片6 張、車輛詳細資料報表1 份（見同上偵查卷第13頁至第14頁、第53頁至第55頁、第69頁、第71頁至第97頁）在卷可佐。又扣案之汽水包20包（驗前淨重共計170.81公克，取樣1.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計169.77公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分，有該局108 年1 月21日刑鑑字第1078027642號鑑定書1 份在卷可參（見同上偵查卷第131 頁至第133 頁）。再查，被告為本案販賣第三級毒品之犯行之前，是以5,000 元的代價向綽號「小寶」購買之，在其收到毒品對價8,000 元後，會再跟「洪明揚」對半分等情，業據被告於偵查中供承在卷（見同上偵查卷第109 頁），是被告所為上開事實欄一所示販賣第三級毒品之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查「洪明揚」在上揭通訊軟體中刊登販賣毒品訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，由被告依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭含有第三級毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告與「洪明揚」間，就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之加重、減輕：

⒈被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

⒉被告雖意圖營利而以微信通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

⒊再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告上開各該刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定先加後遞減之。

⒋至被告固於警詢、偵查中供出其毒品上游為「洪明揚」等情（見同上偵查卷第19頁、第109 頁），惟查本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯一節，亦有臺北市政府警察局大同分局108 年9 月6 日北市警同分刑字第1083022335號函、臺灣新北地方檢察署108 年9 月6 日新北檢兆致108 偵772 字第1080084659號函各1 份在卷可參，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

⒌辯護人主張被告客觀上有憫恕之處，請求依刑法第59條減輕其刑云云，然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第三級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑經依前揭減刑事由減輕後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，又被告本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告前曾因違反毒品危害防制條例經法院判處罪刑之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之汽水包20包（驗前淨重共計170.81公克，取樣1.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計169.77公克），均為被告為事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述，該等物品為違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1 項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告販賣毒品時與員警聯繫毒品交易之用，屬被告犯事實欄一所示犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見同上本院卷第106 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，經檢察官林郁璇到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。