臺灣新北地方法院108年度原訴字第6號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度原訴字第6號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林志堅

指定辯護人本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第26208號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林志堅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年8月7日下午3時17分許，在其位於新北市○○區○○○路000巷00號5樓之住處，以所持用之門號0000000000號行動電話，連線至APP之聊天軟體「BAND」之「新北甜糖硬幫幫入內招生洽談品嚐」公開群組中，以暱稱「林淋七」張貼「台北少量優執需要的私！」之隱喻販賣毒品的訊息內容，適有新北市政府警察局中和分局景安派出所警員執行網路巡邏勤務時，察覺該訊息有異，遂於107年 8月8日向林志堅探詢，並佯裝有意購買毒品，嗣於同年 8月10日下午1時55分許，雙方約定以新臺幣（下同）5,500元之價格，購買甲基安非他命3包，並相約同日下午4時許，在新北市○○區○○路0段00號2樓麥當勞進行交易，隨後雙方依約於同日 3時45分許至上址見面欲進行交易時，林志堅通知喬裝賣家之警員自行至麥當勞 2樓廁所內拿取其先前藏放之甲基安非他命3包，並相約至麥當勞1樓交付現金，嗣林志堅向警員收取現金 5,500元後，即遭警查獲而未遂，並經扣得如附表編號一至二所示甲基安非他命共 3包及上開持以聯絡買賣毒品所用之如附表編號3所示之行動電話1支，始查上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告林志堅及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷第52至53頁、第75頁反面），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。

二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告林志堅於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（參見偵查卷第 11至19頁、第97至103頁、本院卷第52頁、第79頁），復有警員製作之職務報告 1份、帳號及對話紀錄翻拍照片共14幀、查獲現場及扣案物品照片共12幀、代保管單、贓物認領保管單、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份附卷可證（參見偵查卷第21至23頁、第27至31頁、第43頁、第45頁、第55至61頁、第63至73頁），並有扣案如附表編號一至二所示之毒品及如附表編號三所示行動電話足憑，而扣案之如附表編號一至二所示白色或透明晶體共 3包經送鑑定結果，確實含有甲基安非他命成分如附表編號一至二所示，亦有臺北榮民總醫院107年9月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份（參見偵查卷第119頁）在卷可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查警員係被告林志堅透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告林志堅當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。參以被告林志堅於警詢時供稱：本次販賣毒品予喬裝員警，實際可獲利2,500元等語（參見偵查卷第13頁）無訛，被告確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。

(三)綜上所述，被告林志堅基於營利之意思而為本件販賣毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告林志堅原已在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣第二級毒品甲基安非他命而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告林志堅聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告林志堅依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告林志堅交付毒品後並向警方收取現金時，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告林志堅已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核被告林志堅所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。被告販賣甲基安非他命時之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)又被告林志堅前於 105年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以105年度湖原簡字第 4號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於106年1月14日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告甫因前案執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第 775號解釋意旨審酌後，爰認應依刑法第47條第 1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），並依法先加後減之。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告林志堅於偵查及本院審理時均自白不諱（參見偵查卷第 101頁、本院卷第52頁、第79頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第 2項之減刑要件，爰依該條項規定遞減輕被告之刑。

(四)審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第二級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第二級毒品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，惟念及其犯後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，且尚未及因販賣第二級毒品而獲取利益，並考量本案所欲販售之第二級毒品數量不多、可預期獲得利益甚微，兼衡其自述為國中畢業之智識程度、已婚、打零工、家庭經濟狀況勉持、尚須扶養小孩及母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：扣案如附表編號一至二所示之第二級毒品，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬。又如附表編號三所示被告所持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1枚），確係被告販賣毒品而用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，此業據被告林志堅於警詢及本院審理時供述明確（參見偵查卷第12頁、本院卷第52頁），應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至被告販賣本案毒品之犯行，原可取得 5,500元之對價，然警員喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第 1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第 1項，判決如主文。

本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官陳亭君到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 胡堅勤

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。