臺灣新北地方法院109年度訴字第481號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第481號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林熙坤

選任辯護人

張思瀚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3688號），本院判決如下：

主文

事實

一、林熙坤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年6 月22日上午2 時35分，以其所使用門號為0000000000號的行動電話，與李相丞聯繫，雙方達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，林熙坤即於107 年6 月22日上午10時58分許，在新北市○○區○○街00巷00號4 樓，販賣重量3 公克之甲基安非他命予李相丞，並向李相丞收取新臺幣（下同）5,000 元，而完成毒品交易。嗣經李相丞供出其毒品上游為林熙坤，並提供其與林熙坤間LINE通訊軟體之對話紀錄，而為警循線查獲，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告林熙坤及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院109年度訴字第481 號卷第93頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見同上本院卷第93頁、第138 頁），核與證人李相丞於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見109 年度偵字第3688號偵查卷第8 頁至第11頁、第31頁），並有被告使用之LINE通訊軟體帳號翻拍照片3 張、被告與證人李相丞間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片13張在卷可參（見同上偵查卷第20頁至第27頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與李相丞非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，又被告於本院審理中坦承其可從中賺取500 元等情在卷（見同上本院卷第140 頁），堪認被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第二級毒品給李相丞之犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行，茲比較如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。

⒊據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。

㈡罪名：核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告前㈠於105 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣台北地方法院以105 年度審簡字第1168號判決判處有期徒刑2 月確定；㈡再於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第1520號判決判處有期徒刑2月確定；㈢另於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第158號判決判處有期徒刑4月確定；

㈣再於104年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第33號判決判處有期徒刑2月、1月、1月確定；㈤另於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第500號判決判處有期徒刑3月確定，上揭㈠至㈣所處罪刑，經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第1859號裁定定應執行有期徒刑9月確定，並與㈤所示罪刑接續執行，嗣於106年12月6日因徒刑易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，參酌司法院釋字第775號解釋，被告上開構成累犯之前科犯行係毒品案件，與本件販賣毒品犯行，二者罪質均係與毒品有關，本院綜合上情，認本件被告所犯，尚無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑（無期徒刑部分不得加重），尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，併予敘明。

⒉被告並無下列減輕其刑事由，爰說明如下：

①又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度臺上字第7050號判決可資參照）；又按有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院101 年度臺上字第3273號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）。被告之辯護人固主張就被告應依上開規定減輕其刑等語，然查：被告於警詢、偵查中固坦承有拿重量3 公克之甲基安非他命予李相丞，李相丞交付5000元予伊等情在卷（見同上偵查卷第4頁至第5頁、第37頁），然被告於警詢、偵查均辯稱其沒有獲利云云（見同上偵查卷第4頁、第37頁），並未坦承販賣第二級毒品之犯行，揆諸首揭意旨，要難認被告於偵查、審理中均已自白販賣毒品犯行，自無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，是辯護人上開主張，顯不足採。

②另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545 號判決意旨可資參照）。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度臺上字第203 號判決意旨足資參照）。查被告於警詢中固供稱其毒品上游為鄭勝中云云，惟本院就被告是否供出毒品上游，進而查獲其他正犯或共犯乙節，依職權函詢新北市政府警察局永和分局、臺灣新北地方檢察署，業據該分局及該署覆稱未因被告供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等語，此有新北市政府警察局永和分局109 年7 月6 日新北警永刑字第1094207881號函、臺灣新北地方檢察署109 年7 月6 日新北檢德禮109 偵3688字第1090067184號函各1 份（見同上本院卷第117頁、第119頁、第121頁），核與上開法定減免刑責之要件有別，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

③另被告之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第二級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其尚能於本院審理中坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品之數量、獲利、被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠未扣案之行動電話門號0000000000號1 支（含SIM 卡1 枚），係被告用以與李相丞聯繫所犯販賣第二級毒品犯行所用之物（見同上本院卷第141 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品所得5,000 元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第38條第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。