臺灣新北地方法院109年度訴字第319號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第319號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李謹宏

指定辯護人

本院公設辯護人姚孟岑

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第5046、5519號、109 年度毒偵字第1158、1196、1197號）、移送併辦（109 年度偵字第11389 、11418 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經中央衛生主管機關公告禁止之毒害藥品，為藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟各為下列犯行：

㈠、甲○○基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，由其持用如附表三編號6 所示之SUGAR 廠牌行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張，下稱本案手機）作為聯絡工具，與持用門號0000-000000 號行動電話之成年人劉政銓聯絡，於如附表一編號1 至2 「犯罪事實」欄所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予劉政銓各1 次。

㈡、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，由其持用本案手機作為聯絡工具，分別與持用門號0000-000000 號行動電話之許庭桂、持用門號0000-000000 號行動電話之丙○○（所涉販賣及施用第一、二級毒品等罪嫌，業經本院判決）聯絡，並達成如附表二編號1 至5 所示交易時間、地點、方式及金額之合意，甲○○再如附表二編號1 至5 所示，將第二級毒品甲基安非他命分別交付予許庭桂、丙○○，而完成交易。嗣於109 年2 月18日下午1 時許，在新北市○○區○○街000 號1 樓前為警查獲，並扣得本案手機，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序已同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、就事實欄一㈠、㈡所示各該事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見新北地檢署109 年度偵字第5046號卷〈下稱偵5046卷〉第6 至13頁反面、77至78、94頁正面至反面；本院109 年度聲羈字第47號卷第22頁；本院109 年度訴字第319 號卷〈下稱本院訴319 卷〉一第270 至274 頁；本院訴319 卷二第430 頁），核與證人即轉讓對象劉政銓於警詢、偵查中之證述（見新北地檢署108 年度他字第7618號卷〈下稱他卷〉第38至41、47至48頁）、證人即買家許庭桂於警詢、偵查中之證述（見偵5046卷第23至25頁；他卷第52至53頁）、證人即買家丙○○於警詢、偵查中、本院準備程序時之證述（見新北地檢署109 年度偵字第5519號卷〈下稱偵5519卷〉第6 至12、111 至112 頁；本院訴319 卷一第211 頁）、證人即被告女友林亭羽於偵查中之證述（見他卷第56頁正面至反面）大致相符，並有通訊監察譯文、本院通訊監察書暨電話附表各3 份（見偵5046卷第16至20、38至40頁反面）在卷可證，及扣得本案手機在案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告所為任意性自白，具有相當可信性，可以認定屬實。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告於本院準備程序時自承：伊販賣甲基安非他命給許庭桂、丙○○部分，應該都有獲利，只是確切獲利多少伊忘記了等語（見本院訴319 卷一第272 至273頁），則被告所為如附表二編號1 至5 所示販賣甲基安非他命予許庭桂、丙○○部分，確有取得對價或透過「價差」方式獲利之意，是揆諸前述說明，不論被告實際上是否已經獲利，均仍無礙於其主觀上具有營利之意圖，此部分亦可認定。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告於如附表一、二各編號所示犯行後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，於同年7月15日施行生效，其中：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項除將有期徒刑下限提高至10年，尚將得併科之罰金刑上限提高為1 千5 百萬元，故應以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定較有利於被告。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，減刑要件較嚴格，是修正後之規定亦未較為有利。

⒊本案經綜合比較新、舊法之適用結果，新法之規定非有利於被告，則依前述說明，應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，予以論罪科刑。

㈡、論罪：

⒈按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1 項係於104年12月2 日修正公布施行，相較於毒品危害防制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。經查，被告就如附表一編號1 、2 所示轉讓予劉政銓之甲基安非他命均不足1 公克，業據被告於本院準備程序時自承在卷（見本院訴319 卷一第271 頁），而卷內亦無證據證明前揭轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，且劉政銓於被告行為時係成年人（年籍詳如南港分局調查筆錄之「受詢問人」欄，見他卷第38頁），是被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，尚無毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重處罰規定之適用，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法規定處斷。是核被告就如附表一編號1 、2 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告於各次轉讓前持有甲基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因藥事法對持有禁藥並未列有刑罰規範，故被告各次轉讓甲基安非他命前之持有行為，當為法所不罰。

⒉核被告就如附表二編號1 至5 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其上開各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告上開所犯如附表一、二各編號所示之罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

⒋新北地檢署檢察官以109 年度偵字第11389 、11418 號移送併辦部分，既與本案起訴被告之轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯罪事實（即附表一、二）同一，本院自應併予審究。

㈢、刑之加重、減輕：

⒈被告前因①施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第8722號判決判處有期徒刑4 月確定；②施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第425 號判決判處有期徒刑5 月確定；③施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第2143號判決判處有期徒刑3 月確定；④施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易字第2161號判決判處有期徒刑5 月確定，上開①至④案，經本院以101 年度聲字第5663號裁定合併定應執行有期徒刑1 年3 月確定。⑤施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第3716號判決判處有期徒刑5 月確定；⑥施用毒品案件，經本院以101 年度易字第2833號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑤、⑥案，經本院以101 年度聲字第5280號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，並與上開應執行有期徒刑1 年3 月接續執行，於102 年6 月28日假釋出監並付保護管束，嗣因撤銷假釋，尚應執行殘刑10月又1 日（下稱甲執行案）。⑦施用毒品案件，經本院以103 年度審簡字第314 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑧施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第886 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑨施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第1490號判決判處有期徒刑6 月確定；⑩施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第2857號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑦至⑩案，經本院以103 年度聲字第5504號裁定合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙執行案）。⑪施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第503 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱丙執行案）。上開甲、乙、丙三執行案經入監接續執行，於105 年12月7 日假釋出監並付保護管束，於106 年4 月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯如附表一、二各編號所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。又考量被告構成累犯之前案係施用毒品案件，理應生警惕作用，竟變本加厲為如附表一、二各編號所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，顯然漠視國家禁絕毒品之法律規定，足見被告確有特別惡性，前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官第775 號解釋意旨，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟其中販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重，併此敘明。

⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。經查：

⑴被告就如附表一編號1 、2 所示之轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審判中均自白不諱，此部分之行為雖經法規競合結果應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，有如前述，然揆諸前揭最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨，就此等轉讓禁藥之犯行，均應依前開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⑵被告就如附表二編號1 至5 所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中亦均自白不諱，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⑶前開被告如附表一、二各編號所示犯行之減輕其刑部分，並與上述累犯加重情形，依刑法第71條第1 項規定，均先加後減之。

⒊又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。是如供出其來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依前揭最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨之同一理由，亦應有前開規定減輕或免除其刑之適用。查被告於109 年2 月18日遭警查獲後，於警詢筆錄內指稱上游湯景棠涉嫌販賣毒品部分，經南港分局於109 年4 月10日查緝湯景棠到案後，移請新北地檢署檢察官偵辦，因而查獲等情，有南港分局109 年6月9 日北市警南分刑字第1093006330號函、新北地檢署109年6 月16日乙○○德贊109 偵11389 字第1090059240號函各1 份（見本院訴319 卷二第7 、17頁）在卷為憑。再者，被告轉讓甲基安非他命之時間，係為108 年12月16日、109 年1 月22日，而其販賣甲基安非他命之時間，係為108 年11月2 日、108 年11月14日、108 年12月14日、109 年1 月11日、109 年1 月31日，所為各該犯行之時間相隔甚近，亦不能排除其轉讓、販賣甲基安非他命之來源均與湯景棠有關聯，基於有疑唯利被告原則及前揭規定與說明，被告就轉讓、販賣甲基安非他命之犯行，均有供出毒品來源，因而查獲湯景棠，應認符合上開毒品危害防制條例第17條第1 項規定，惟審酌被告於本案犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰均予減輕其刑，並與前述減輕部分再遞減輕之。

㈣、量刑：爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品且屬中央衛生主管機關禁止之毒害藥品，對於人體健康甚具危害性，向來為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍無償轉讓予他人施用，不僅破壞政府對於毒品、禁藥之控管，助長毒品氾濫，亦造成他人身體之自我傷害，所為誠屬不該；再者，其為獲取不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為均有不該，應予非難。惟考量被告就轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分，於偵查中及本院審理時均坦承犯行，已如前述，就此部分之犯後態度尚可；參以被告轉讓禁藥之對象僅有1 人、次數2 次、數量微少，又販賣毒品之對象僅有2 人、次數、數量、交易價額及獲利非鉅，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論；再酌以被告於本院審理時自述其高職畢業之智識程度、入監前及本案發生時均在做工程、入監前與母親、妹妹、一名未成年小孩同住、需負擔家裡生活費用之家庭經濟生活狀況（見本院訴319 號卷二第430 頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段、就販賣毒品所獲利益情形等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑。又本院審酌被告所為如附表一、二各編號所示犯行之各該罪質相近，且多有重合，復依犯罪行為之時序觀之，時間集中於108 年11月2 日起至109 年1 月31日止之間，犯罪時間間隔非久，且如附表

一、二各編號所示轉讓禁藥、販賣毒品之對象共僅3 人，轉讓、販賣之手法、模式類似，次數各僅2 次、5 次，兼衡其前開犯罪對於社會整體之危害等總體情狀，予以綜合判斷，就如附表一、二各編號所示犯行，分別合併定其應執行刑，各如主文第1 項所示。

參、沒收部分：

一、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項亦有明定。經查，扣案如附表三編號6 所示之本案手機，係被告持有，並供其如附表一、二各編號所示犯行聯繫所用之物，業據被告於警詢時自承在卷（見偵5046卷第10至12頁反面），並有卷附通訊監察譯文3 份可佐，是轉讓禁藥部分，依刑法第38條第2 項之規定，在附表一各編號之「主文」欄罪刑項下；販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在附表二各編號之「主文」欄罪刑項下，分別宣告沒收。

二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項各有明文。查被告於如附表二編號1 至5 所示各次交易，均有收受如附表二編號1至5 「所得財物」欄所示之對價，業如前述，是就被告此部分犯罪所得之財物，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，應於前述各次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收，復因上述犯罪所得之財物未據扣案，是依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、公訴不受理部分（即被告被訴施用第一級毒品、第二級毒品部分）：

壹、公訴意旨略稱：被告基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2 月18日中午12時許，在新北市○○區○○路0 段○○○○○○000 號房內，以火燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

參、次按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年」，毒品危害防制條例第20條第1 、2 項分別定有明文。又毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布、於同年7 月15日生效施行，其中第20條第3 項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」，第23條第2 項規定則修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；並增訂第35條之1 ：「毒品危害防制條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」。而上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。再按成年被告因施用毒品（含施用第一級、第二級毒品，下同）罪，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」）確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於毒品危害防制條例修正後，不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢，倘其施用毒品犯行距最近1 次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後已逾3 年，縱係於完成戒癮治療3 年內再犯，仍需先依修正後毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行起訴或聲請簡易判決處刑（最高法院110 年度台上字第2096號判決意旨參照）。又按未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放紀錄之被告，因施用毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（或簡稱「附命緩起訴」處分），被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷其緩起訴處分，並不等同曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴或聲請簡易判決處刑（最高法院110 年度台非字第98號判決意旨參照）。是倘被告因施用毒品案件，然前未經觀察、勒戒或強制戒治，或距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年，其後雖經檢察官為附命緩起訴處分時，則無論被告有無履行完成「戒癮治療」，效力上均非等同觀察、勒戒或強制戒治之處遇，此際，檢察官仍應依現行法規定為相關之裁量處分，而不得逕行起訴或聲請簡易判決處刑。

肆、復按毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品危害防制條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。因此，毒品危害防制條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，此有前述最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨可參。

伍、經查：

一、公訴意旨認被告於前述時地，為本案同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，而其行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項及第35條之1 等規定，均於109 年7 月15日施行，且本案於109 年4 月15日（即前述條文修正施行前）即已繫屬於本院，此有新北地檢署109 年4 月14日乙○○德贊109 偵5046字第1090033990號函上本院收狀戳章在卷可參，並於新法修正施行後尚在審判中，是依前述毒品危害防制條例第35條之1 規定，本案應適用109 年7 月15日修正施行後之毒品危害防制條例規定處理。

二、查被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3674號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年9 月25日執行完畢釋放出所，並由新北地檢署檢察官以90年度毒偵字第3556號為不起訴處分確定；其後雖曾多次犯施用毒品罪，或經檢察官為緩起訴處分復經撤銷，或經法院依法判處罪刑後執行，但於被告所為本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行前，未再接受觀察、勒戒或強制戒治等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，被告前揭犯行距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢日（即90年9 月25日）顯已逾3 年。從而，揆諸前揭說明，被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3 年後再犯本案施用毒品犯行，與前述修正後第23條第2 項「3 年後再犯」之規定相符，依第35條之1 第2 款前段規定，應適用修正後規定，由檢察官視個案情形，具體裁量決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，非得由檢察官逕予起訴。本案檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，已對被告權益影響重大，且有起訴程序違背規定之情事，復審酌本次修法擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，及為能使檢察官得以就個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神等情，認以公訴不受理之判決為適當，依刑事訴訟法第303條第1 款規定，爰諭知不受理判決。至於被告另因施用毒品案件，經本院以109 年度審易字第1135號裁定依職權送勒戒處所觀察、勒戒，嗣入所執行後，於110 年4 月19日因無繼續施用傾向而釋放出所一節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查，被告既已因前案送勒戒處所觀察、勒戒，並已付執行完畢，其於執行前所為本案同時施用海洛因、甲基安非他命犯行，應為該次觀察、勒戒執行效力所及，檢察官就此情形應併予注意，於此敘明。

陸、沒收部分：

一、沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物或供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收（銷燬）之適用。而本案檢察官於起訴書復已載明聲請沒收附表三編號1 至5 所示扣案物品之旨，本院自得予以審酌。

二、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表三編號2 所示之物（即南港分局扣押物品目錄表編號3 、17、18，見新北地檢署109 年度偵字第11389 號卷〈下稱偵11389 卷〉第64至65頁），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，檢出含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年4 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見偵11389 卷第107 頁）在卷可按，核屬違禁物，依前揭說明，是除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，扣案如附表三編號2 所示之第一級毒品海洛因3 包，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收銷燬之。而包裝上開扣案物之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

三、另扣案如附表三編號1 所示之結晶物品（即前揭南港分局扣押物品目錄表編號1 、2 、11至16，淨重合計35.422公克、驗餘淨重合計35.3349 公克、純質淨重合計23.5809 公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航局航醫中心）鑑驗後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有民航局航醫中心109 年3 月18日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書各1 份（見偵5046卷第106 至107 頁反面）在卷可稽，是被告固持有扣案之如附表三編號1 所示甲基安非他命達純質淨重20公克以上，然而本案起訴書「犯罪事實」欄一、㈠、⒋所起訴者為被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，雖於之後記載警方於109 年2 月18日持法院核發之搜索票，前往新北市○○區○○街000 號2 樓203 室執行搜索，並扣得如附表三編號1 、3 至5 所示之物，但於起訴書之「犯罪事實」欄並未敘明被告「持有」第二級毒品純質淨重20公克以上之構成要件事實，參以起訴書「證據並所犯法條」欄亦僅載被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，未論及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，難認檢察官已就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行起訴。而關於檢察官起訴之施用第二級毒品犯行應為公訴不受理，已如前述，則被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行未經檢察官起訴，且與起訴之施用第二級毒品二者間亦無犯罪事實一部與全部之審判不可分關係而為起訴效力所及。因此，被告非法持有之如附表三編號1 、3至5 所示之扣案第二級毒品、吸食器具、磅秤、分裝袋等物，雖經檢察官聲請沒收，但上開扣案物應由檢察官另為適法處理，故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴、移送併辦，檢察官程彥凱、游淑惟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。