臺灣新北地方法院110年度訴字第104號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第104號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

歐哲維

選任辯護人

余政勳律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第45287 號、110 年度偵字第2944號），本院判決如下：

主文

事實

一、歐哲維明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，任何人不得非法轉讓，竟仍意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意、及轉讓禁藥之犯意，以如附表所示之交易或轉讓方式，與周啟超達成交易或轉讓如附表所示之毒品或禁藥之合意後，遂於如附表所示之時間、地點進行交易（以如附表編號1 、3 所示之價金）或轉讓。嗣於民國109 年12月14日15時35分許，經警持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路000 號前執行拘提及附帶搜索，當場扣得其所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話），因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告歐哲維以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備、審理程序中均坦承不諱（見110 年度訴字第104 號卷【下稱訴卷】第87、121 頁），且經證人周啟超於警詢、偵訊中證述明確（見109 年度偵字第45287 號【下稱偵1 卷】第250 至252 頁，110 年度偵字第2944號卷【下稱偵2 卷】第65至67頁，復有本案行動電話門號通訊監察譯文、新北市刑大搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、本案行動電話內通訊軟體LINE（下稱LINE）對話翻拍照片、通聯調閱查詢單、警察110 年1 月8 日職務報告、本院109 年度聲監續字第985 號通訊監察書在卷可佐（見偵1 卷第59、61至65、135 至139 、163 、287 頁，偵2 卷第119 頁），並有本案行動電話扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（二）查被告委由辯護人於準備程序中稱：被告就如附表編號1、3 所示之交易，所涉販賣價金均非高，扣除成本所獲利益極為有限等語（見訴卷第87頁），可知被告附表編號1、3 所示犯行，均確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，並經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以69年12月8 日衛署藥字第000000號公告予以禁止使用、輸入、製造，復以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，再以79年10月9 日衛署藥字第904142號公告予以禁止於醫療上使用，均為本院依職權所知悉之事項，是亦屬於藥事法第22條第1項第1 款所規定之禁藥。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

2.是核被告附表編號1 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又核被告附表編號2 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是其轉讓前持有甲基安非他命之行為，應不另論罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）累犯之認定：查被告前①因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第962 號判決判處有期徒刑1 年2 月，迭經高灣高等法院以100 年度上訴字第1969號判決、最高法院以100 年度台上字第4906號判決駁回上訴確定；②因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以100 年度訴字第191 號判決處有期徒刑3 年6 月，迭經高灣高等法院以101 年度上訴字第1244號判決、最高法院以101 年度台上字第5135號判決駁回上訴確定；③因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第1587號判決判處有期徒刑1 年，迭經高灣高等法院以100 年度上訴字第3124號判決、最高法院以100 年度台上字第583 號判決駁回上訴確定。上開第①至③案嗣經高灣高等法院以101 年度聲字第4269號裁定定應執行有期徒刑5 年4 月，被告入監服刑後於105 年3 月24日假釋出監，假釋期間付保護管束，於106 年11月10日保護管束期滿、假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部全國刑案資料查註表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本案3 罪，均為累犯，審酌本案3 罪與上開各前案之罪質均不同（上開第①、③案為自戕，本案3 罪為危害他人身心健康；上開第②案為危害社會秩序、人民生命財產安全，本案3 罪為危害國民身心健康，雖同屬危害社會法益，但本案3 罪不具暴力性質，上開第②案則有潛在之暴力性質，罪質顯有不同），難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第775 號解釋意旨，不應以刑法第47條第1 項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。

（三）本案有供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：被告於警詢中陳稱：本案所販賣之毒品係自真實姓名年籍不詳、綽號「大成」之人所取得等語，並指認「大成」（有被告109 年12月15日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可按，見偵1 卷第22、26至28、67至69頁），警方因而查獲「大成」並確認真實身分為「曾大成」，報請新北地檢署檢察官偵辦，此有新北市刑大110 年2 月23日新北警刑二字第1104478343號函附卷可稽（見訴卷第103 頁），足見被告確已供出其毒品來源而查獲「大成」，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑；又該規定同時有免除其刑之規定，其減輕得減至三分之二，併予敘明。

（四）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：

1.按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

2.辯護人固為被告辯稱：被告於審理中坦承犯行，且於偵查中供出毒品來源，足證已深切悔悟，犯後態度尚佳，應無再犯之虞，又係因個人家庭經濟狀況困窘、一時失慮致涉犯本案，扣案毒品（扣案毒品為被告另案施用毒品所用之物，與本案無關，辯護意旨應有誤載）、販賣毒品數量甚微，對象單一，且係施用一時互通有無，侵害法益顯輕於常業營利販毒者，並衝量其年齡、學歷等事項，請就本案各次犯行均依刑法第59條減輕其刑等語。惟本院考量被告本案各次販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例供出毒品來源因而查獲之減刑規定減輕其刑後，各該法定刑度與被告各該犯行所造成之危險相較，應均屬相當，且本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行亦難認有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情狀；況辯護人上開所述情形，無非係被告犯罪之動機、目的、販賣毒品之數量、對象人數、販賣毒品犯罪所生之危害、犯後態度、智識程度、生活狀況等事項，本屬法院依刑法第57條規定量刑時應審酌情狀之一部分，而供出毒品來源因而查獲，亦本屬毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，均未可以該等事項再主張適用刑法第59條規定酌減其刑。綜上，本院難認被告本案各次犯行之犯罪情狀有何顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。

（五）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品、轉讓禁藥之數量、販賣毒品之價金、對象人數僅1 人，販賣毒品之犯罪所得，犯後於警詢、偵訊、本院聲請羈押訊問程序、送審訊問程序中，猶飾詞否認全部販賣毒品犯行、僅時而承認轉讓禁藥犯行（見偵1 卷第23至25、240 、278 、297 至299 頁，訴卷第60頁），至準備程序中，始坦承全部犯行，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，入所羈押前從事安裝輕鋼架工作，月收入約新臺幣4 萬元，與父、妻同住，父已年邁、身體不佳、以被告為唯一經濟來源等生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易服社會勞動部分（即附表編號1 、3 部分），定其應執行之刑（衡量該部分各罪，時間相近，行為態樣亦相似，整體非難重複性高，爰酌定較低之應執行刑，避免過度執行刑罰，併予說明），以資懲儆。

三、沒收：

（一）供犯罪所用之物：扣案本案行動電話，係被告所有，業據被告於警詢中供承在卷（見偵1 卷第13頁），乃被告用以聯絡本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行之工具，亦據被告於審理中供承在卷（見訴卷第121 頁），並有本案行動電話門號通訊監察譯文、新北市刑大搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、本案行動電話LINE對話翻拍照片、通聯調閱查詢單在卷可證（見偵1卷第第59、61至65、135 至139 、163 頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定於相關犯行主文項下宣告沒收。

（二）犯罪所得：被告犯本案販賣毒品各罪所分別取得如附表編號1 、3 所示之價金，係其實際獲得之犯罪所得，業據被告、證人周啟超於警詢、偵訊或審理程序中供述明確（見偵1 卷第250 至252 頁，偵2 卷第67頁，訴卷第87、121 頁），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定於被告相關犯行部分均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第50條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案由檢察官徐千雅提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。