臺灣新北地方法院110年度訴字第858號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第858號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

紀騏樺

指定辯護人

本院公設辯護人張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第19863 號），本院判決如下：

主文

事實

一、紀騏樺明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為下列犯行：

㈠紀騏樺於民國108 年9 月17日18時48分許，以不詳之方式，使用通訊軟體LINE以及IMO 與陳建成聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點與數量，雙方於108 年9 月17日19時36分許，在新北市○○區○○路○段000 號三重江月行館前見面，紀騏樺先交付半兩（約17.5公克）之第二級毒品甲基安非他命與陳建成，陳建成後於同日22時許，以匯款之方式匯款新臺幣（下同）12,500元至紀騏樺之不詳帳戶內完成交易。

㈡紀騏樺於109 年2 月24日凌晨1 時許前之某時許，以不詳之方式，使用通訊軟體FaceTime與陳亭維聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點與數量，雙方於109 年2月24日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路○段000 號三重江月行館163 號房內見面，紀騏樺交付2 兩（約70公克）之第二級毒品甲基安非他命與陳亭維，並向陳亭維收取60,000元後完成交易。

㈢紀騏樺於109 年3 月23日11時前之某時許，以不詳之方式與李柏翰聯繫交易第二級毒品甲基安非他命，後雙方於109 年3 月23日11時許，在新北市○○路0 巷0 弄0 號內見面，紀騏樺交付250 公克之第二級毒品甲基安非他命與李柏翰，並向李柏翰收取280,000 元後完成交易。

二、紀騏樺復基於持有第二級毒品之犯意，於109 年3 月26日前之某日，在不詳處所，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之人取得大麻1 包（淨重0.2931公克，驗餘淨重0.2409公克）後持有之。嗣經警於109 年3 月26日凌晨4 時許，在基隆市○○區○○路00巷000 號前對紀騏樺執行拘提，復經紀騏樺同意，於同日5 時30分，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號6 樓執行搜索，當場扣得大麻1 包（淨重0.2931公克，驗餘淨重0.2409公克），始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局海山分局及三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告紀騏樺及其辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據能力（見本院卷第73至86頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定及說明，認上揭證據資料均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第9994號卷，下稱偵9994卷，第187 頁。臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第26326 號卷，下稱偵26326 卷，第171 頁。臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第22817 卷，下稱偵22817 卷，第113 至115 頁；本院卷第87頁），核予證人即購毒者陳建成、陳亭維及李柏翰於偵查時證述之內容大致相符（陳建成部分見偵26326 卷第179 至181 頁；陳亭維部分見偵9994卷第311 至312 頁；李柏翰部分見偵9994卷第93至97頁），LINE對話紀錄翻拍照片23張（陳建成提出）、通訊軟體對話紀錄翻拍照片2 張（陳亭維提出）、監視器畫面翻拍照片、住宿登記翻拍照片共20張（109 年2 月24日）、監視器畫面翻拍照片、住宿登記翻拍照片、車牌異動紀錄照片共10張（109年2 月23日、24日）等附卷可稽（見偵9994卷第263 至286頁、第305 頁，偵22817 卷第15至19頁、第47至56頁、第127 至136 頁）；並有扣案之第二級毒品大麻1 包在案，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見偵9994卷第43至47頁），且扣案之第二級毒品大麻經臺北榮民總醫院鑑定後，確實呈現第二級毒品大麻（淨重0.2931公克，驗餘淨重0.2409公克）陽性反應，有臺北榮民總醫院109 年5 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷（見偵9994卷第349 頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第3054號、107 年度台上字第630 號、106 年度台上字第865號判決參照）。查被告如事實欄一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪過程中，既分別向購毒者陳建成、陳亭維及李柏翰收取金錢並交付毒品，此如前述，被告之各行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之要件，對其而言應極具風險性，而本案被告與陳建成、陳亭維及李柏翰之間復均無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開分別販賣第二級毒品甲基安非他命共3 次以及持有第二級毒品大麻之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96年度台上字第7542號判決參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行，茲比較如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。

⒊修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，以修正前之規定對於被告較為有利。準此，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告。

⒋據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項之規定。

㈡是核被告如事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告如事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒罪。而被告如事實欄一所示各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開4 罪間，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。

㈢被告前於108 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108 年度審簡字第1877號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於108 年12月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第25頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯前開事實欄一㈡、㈢、事實欄二所示之有期徒刑以上之3 罪，固均與刑法第47條第1 項累犯之規定相符，而參以司法院大法官會議釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因犯侵害法益類似之施用毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻再犯本案罪質更重之販賣毒品以及持有逾量之第二級毒品罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，具有特別惡性，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重之外，爰依刑法第47條第1 項規定，就其所犯如事實欄一㈡、㈢、事實欄二所示之犯行加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒品共3 次之犯行，於偵查及本院審理時始終自白犯罪，業如前述，是就被告如事實欄一所示本件販賣第二級毒品3次之犯行，均應依上開規定減輕其刑，並就事實欄一㈡、㈢部分依法先加重後減輕之。

㈤再按刑法第62條關於自首規定所謂之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，最高法院20年上字第1721號、26年渝上字第1839號、72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例分別著有明文。再者，自首祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，最高法院30年上字第140 號、63年台上字第1101號判例意旨可供參照。查本件被告如事實欄二所示於109 年3 月26日為警執行拘提並逮捕時，除主動交出車上之第二級毒品甲基安非他命（此係被告另涉犯案施用毒品案件所用，業經臺灣臺北地方法院以109 年度訴字第306 號、109 年度易字第499 號、109 年度訴字第586 號判決在案）外，另向警察表示家裡還有毒品，並同意員警至被告位在新北市○○區○○路0 段000 巷00號6 樓居所進行搜索，而起出如事實欄二所示之第二級毒品大麻1 包，當時被告係因為有人檢舉，斯時警員並無確切之根據合理懷疑被告身上以及居所有毒品，業據證人即執行搜索之員警塗鈞麟於110 年3 月12日臺灣臺北地方法院審理時證述明確（見臺灣臺北地方法院109 年度訴字第1074號卷第271 至274 頁），顯見被告主動交付土城居所之毒品前，尚屬「犯罪未發覺」之狀態，被告於警員進行拘提時，即「主動告知」而自承犯罪，並接受法院之裁判，揆諸前開說明，被告如事實欄二所示之持有第二級毒品之行為，合於自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈥爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；另持有第二級毒品大麻，對於戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告販賣甲基安非他命之所得金額非鉅，且販賣毒品之次數僅3 次、對象僅3 人，持有第二級毒品大麻數量甚少，犯罪期間非長久，又其事後已坦承所有犯行，具有悔意，犯後態度良好，又考量其之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另參酌被告販賣第二級毒品既遂3 次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並就被告持有第二級毒品部分，依其家庭經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準，復就被告不得易科罰金之3 罪，定應執行之刑如主文，以示懲儆。

三、沒收

㈠違禁物

⒈被告為警在新北市○○區○○路0 段000 巷00號6 樓執行搜索時，查扣之第二級毒品大麻1 包（淨重0.2931公克，驗餘淨重0.2409公克），經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，亦檢出第二級毒品大麻（內含四氫大麻酚、大麻酚）陽性反性，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書如前，是扣案之第二級毒品大麻1 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，均在被告所犯持有第二級毒品項下宣告沒收並銷燬之。

⒉至前開扣案之第二級毒品大麻包裝上開毒品之包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併諭知沒收銷燬或沒收，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予宣告沒收銷燬或沒收。

㈡犯罪所得

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決參照）。

⒉本件被告於事實欄一㈠、㈡、㈢所示時、地，以所示之方式，分別販賣12,500元之第二級毒品甲基安非他命與陳建成、販賣60,000元之第二級毒品甲基安非他命與陳亭維、販賣280,000 元之第二級毒品甲基安非他命與李柏翰，該金額均為被告之犯罪所得，是被告此部分未扣案之犯罪所得應依上開刑法第38條之1 第1 項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。

㈢另扣案之現金1,827,800 元，雖自被告之居所查扣，然被告於本院審理時供稱該現金係自己家裡的錢等語（見本院卷第87頁），且遍查卷內卷證資料，該現金與被告本件販賣毒品或持有毒品均無涉，亦不為沒收之諭知，併此敘明。

㈣被告為警查獲時，在基隆市○○區○○路00巷000 號前為警查獲，當場以及在新北市○○區○○路0 段000 巷00號6 樓搜索扣得之第二級甲基安非他命共計10包（淨重為516.07公克，純質淨重共計500.58公克，驗餘淨重共計515.96公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局109 年5 月22日刑鑑字第1090031971號鑑定書在卷（見偵9994卷地351 至353 頁），然該第二級毒品均係供被告吸食所用，業據被告於臺灣臺北地方法院110 年3 月12日審理程序時供述在卷（見臺灣臺北地方法院109 年度訴字第1074號卷第283頁），可認本件扣案之第二級毒品甲基安非他命均與被告如事實欄一、二所示之3 次販賣第二級毒品以及持有第二級毒品犯行均無涉，亦缺乏其他證據證明與被告本件各次犯行具有直接關聯性，自不予宣告沒收，又前開扣案之甲基安非他命雖屬違禁物，惟宜由檢察官另行單獨聲請宣告沒收，附此敘明。

㈤末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本件採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。