臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳志宏

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第48288號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳志宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列犯行：

㈠於民國109年12月31日14時許，以前開行動電話與江佳燕所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定交易毒品之種類、金額，嗣陳志宏於同日14時至15時53分間之某時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號住處內，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（0.3公克）與江佳燕，並向江佳燕收取500元價金後完成交易。

㈡於110年1月18日18時47分許，以前開行動電話與呂進財所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定交易毒品之種類，嗣陳志宏於同日19時20分許，在新北市○○區○○路0段000巷00號住處內，以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（0.5公克）與呂進財，並向呂進財收取1,000元價金後完成交易。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院109年度台上字第1496號、108年度台上字第952號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院106年度台上字第2661號、105 年度台上字第2161號、104 年度台上字第3052號判決均同此見解）。查本案卷內針對相關電話所進行之通訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院所核發之109年度聲監字第1021號通訊監察書1 份附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第48288號卷，下稱偵卷，第29至30 頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告陳志宏及其辯護人均當庭表示「無意見」（見本院111年度訴字第169號卷，下稱本院卷，第194至195頁），足認前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據能力（見本院卷第140頁、第191至195頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 所指顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定及說明，認上揭證據資料均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第91至93頁，本院卷第140頁、第196頁），核與證人A（真實姓名年籍詳卷）、證人即購毒者呂進財於偵查時證述之內容大致相符（證人A部分見臺灣新北地方檢察署109年度他字第8526號卷，下稱他卷，第313至315頁；呂進財部分見他卷第319至321頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院109年度聲監字第1021號通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可稽（見他卷第291至293頁、第299至301頁，偵卷第29至38頁）。是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命與江佳燕、呂進財之過程中，其既向江佳燕、呂進財收取金錢並交付毒品，此如前述。是被告如事實欄一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與江佳燕、呂進財間復無深刻交情或其他密切關係，僅係利用電話交談進而進行交易，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已臻明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡起訴意旨雖主張被告構成累犯，惟並未具體指出證明方法（最高法院110年度台上字第5660號判決參照），且司法院大

反應力薄弱」等累犯加重要件既然均屬於人格責任論之特別預防目的，本應以個案中可認為行為人具有極為明顯且特殊之不法與罪責非難必要為其前提較妥，而非由法院在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下逕予擅斷，故相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒品2次之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均應依上開之規定減輕其刑。

㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105 年度台上字第2625號、105 年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告所犯之販賣第二級毒品2次之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第二級毒品之對象、次數及金額，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之最低法定刑度，猶嫌過重（減輕後最低法定刑度為5 年），依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。

㈥爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告販賣甲基安非他命之所得金額非鉅，且販賣毒品之次數僅2 次、對象僅2 人，犯罪期間非長久，又其事後已坦承所有犯行，具有悔意，犯後態度良好，又考量被告之素行（不包含前開累犯部分）暨其之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另參酌被告販賣第二級毒品既遂2 次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收

㈠未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），係被告犯如事實欄一所示犯行所用，該行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，且因搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）並未扣案，故應依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又本件被告於如事實欄一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與江佳燕、呂進財共2 次，並分別取得價金5,00 元、1,000元，均為被告之犯罪所得，且前開犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別在被告各次販賣毒品項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後之主文欄內併予宣告。又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。

本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。