臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

樊承達

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6957號、第6958號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而硝西泮則係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得販賣；亦明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈，均係政府管制之違禁物，不得無故寄藏或持有，竟於明知楊志賢（業經有罪判決確定）欲前往販賣交易如附表編號1所示含有前揭毒品成分之毒品咖啡包50包，且欲向其交付其內置有如附表編號2、3所示具殺傷力之非制式手槍1枝（搶枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈3顆之牛皮紙袋供其保管，請其持之於交易現場附近為其把風壯膽之情況下，仍基於幫助販賣第三級、第四級毒品及寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之制式子彈之犯意，而於民國109年7月7日20時50分許，陪同楊志賢至新北市○○區○○路0段000號（下稱系爭交易地點）附近，並收受楊志賢所交付其內置有如附表編號2、3所示之槍、彈之牛皮紙袋而代為保管之，楊志賢旋自行至系爭交易地點前等候買家王冠雄出現以進行毒品交易，乙○○則持前揭裝有槍、彈之牛皮紙袋在系爭交易地點附近為楊志賢壯膽並負責注意附近有無警察等把風相關行為。嗣於同日21時5分許，楊志賢交付如附表編號1之毒品咖啡包50包給王冠雄時，為埋伏員警當場查獲而未遂，乙○○見狀隨即將裝有前揭槍、彈之牛皮紙袋棄置於機車上欲離去，經警查覺有異向前攔查，發現乙○○係另案通緝中而予以逮捕，並當場查獲其內置有如附表編號2、3所示槍、彈之前揭牛皮紙袋，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院111年度訴字第20號卷【下稱本院卷】第294頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，迭據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人楊志賢、王冠雄於警詢及偵訊中之證述（楊志賢見110年度偵字第6957號卷【下稱偵卷】第30至33頁反面、第79至80頁；王冠雄見本院卷第321至322頁、第325至328頁、365至366頁）大致相符，並有案發日即109年7月7日監視錄影翻拍照片(見偵卷第62至65頁反面）、證人王冠雄及楊志賢間之微信通訊軟體對話紀錄2份(見本院卷第321至364頁)、證人王冠雄手機語音譯文(見本院卷第369至370頁)、現場錄音譯文(見本院卷第371頁)在卷可佐。又證人楊志賢於本案販賣如附表編號1所示毒品咖啡包及寄藏如附表編號2、3所示槍、彈之犯行，業經本院以110年度訴字第481號判決有罪，經上訴後仍由臺灣高等法院以110年度上訴字第3328號判決駁回上訴，再經上訴，由最高法院以111年度台上字第2612號判決駁回上訴確定（下稱楊志賢案件），而如附表所示之物均係查扣於證人楊志賢案件中，此有本院110年度訴字第481號判決及證人楊志賢前案紀錄表（見本院卷第421至436頁、第448-1至448-3頁）在卷可稽，於該案所查扣附表編號1所示之毒品咖啡包共50包經送驗結果，確檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」以及第四級毒品硝西泮（詳細之毒品數量、成分、重量等均如附表編號1鑑定結果欄所示），有如附表編號1備註欄所載之鑑定書在卷可稽，又於該案扣案之如附表編號2、3所示非制式槍枝、制式子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認均具殺傷力（鑑定結果詳如附表編號2、3鑑定結果欄所示），此亦有如附表編號2、3備註欄所載之鑑定書在卷可稽。是上開證據均足以作為被告自白幫助販賣第三級、第四級毒品及寄藏具殺傷力槍枝、子彈之補強。綜此各節以觀，應認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

（二）按刑法之共同正犯和幫助犯之區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達成明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係構成要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分以構成犯罪要件以外之行為為限。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如不能證明和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡，依罪疑唯輕原則，僅能認定幫助犯，不能課以共同正犯責任。而販賣毒品罪，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。經查：

１、本件乃證人楊志賢於案發日與被告相約在中和景新街麥當勞吃飯而見面，吃完飯後，證人楊志賢與證人王冠雄聯繫要交易毒品，並議定50包毒品咖啡包售價14,500元，證人楊志賢怕發生黑吃黑情形，才請被告陪同前往交易現場，並將其內置有如附表編號2、3所示槍、彈之牛皮紙袋交由被告保管，由被告持之在系爭交易地點附近把風壯膽乙情，業據證人楊志賢於警、偵中證述明確（見偵卷第30至33頁反面、第52頁反面、第79至80頁），可見被告於案發日與證人楊志賢見面係因相約吃飯，而與證人楊志賢販賣如附表編號1之毒品咖啡包予證人王冠雄無關，而與證人王冠雄聯繫並洽談毒品交易數量、價金者以及持有毒品咖啡包者亦均係證人楊志賢，被告並未共同洽談毒品交易條件或經手毒品，參以本件交易時，係證人楊志賢獨自持毒品至系爭交易地點與證人王冠雄交易，被告並非隨同在側乙情，據證人王冠雄於偵訊時結證：當時只有楊志賢一人過來跟伊交易，他自己走過來提一大袋子，裡面1個夾鏈袋是裝5包毒品咖啡等語明確（見本院卷第366頁）。可見本案與證人王冠雄洽定毒品咖啡包之交易條件、交付毒品咖啡包予證人王冠雄等販賣毒品之構成要件行為，均係由證人楊志賢一人所為。

２、依據檢察官所提出之證據方法，尚無其他補強證據可資證明被告有何共同洽談毒品交易條件、持有或交付毒品或約定事後分享價金之舉措等實行構成要件之行為，實難認定被告主觀上有以自己實行販賣第三、四級毒品犯罪之意思，而與證人楊志賢間有犯意聯絡，自無從論被告就上開所示犯行，與證人楊志賢為有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。公訴意旨認被告與證人楊志賢有共同販賣第三、四級毒品之犯行，尚有誤會。惟被告主觀上既明知證人楊志賢欲交易如附表編號1所示之毒品咖啡包，猶同意代為保管如附表編號2、3所示槍、彈，並持之在系爭交易地點附近為證人楊志賢把風壯膽，自有幫助證人楊志賢販賣第三、四級毒品之意思，對證人楊志賢遂行販賣第三、四級毒品之犯行資以包括心理上之助力，而參與販賣第三、四級毒品罪構成要件以外之行為，揆諸前揭說明，自應成立幫助販賣第三、四級毒品未遂罪。

（三）次按寄藏係指為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之「持有」與「寄藏」，均屬即成犯，並為行為之繼續；寄藏，一經受託持有其物，行為即為既遂，並不以完成所欲或預定之藏放目的為必要；且寄藏在觀念上包含持有，此之持有係受寄之當然結果，既論寄藏，即不再論以持有（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。被告是受證人楊志賢之託，於證人楊志賢進行毒品交易期間代為保管本案具有殺傷力之槍、彈，核被告所為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。又被告寄藏上開具殺傷力之槍、彈之行為，當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有具殺傷力之子彈罪，尚有未洽。

（四）綜上所述，被告有本件幫助販賣第三、四級毒品未遂，以及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2、3、4項、第9條第3項規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，茲比較如下：１、修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3、4項之販賣第三、四級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑，並無較有利於行為人之情形。

２、增訂之毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，查附表編號1所示之毒品咖啡包同時檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」及第四級毒品硝西泮等成分如前所述，核屬混合二種以上且屬不同級別毒品之混和型毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，適用最高級別毒品所定之法定刑，惟依增訂之同條例第9條第3項規定，上開情形各應適用最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於被告，自應適應修正前之毒品危害防制條例。

（二）是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之幫助販賣第三、四級毒品未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。公訴意旨認被告應與證人楊志賢構成共同販賣第三、四級毒品未遂罪，然被告所為應僅成立幫助犯販賣第三、四級毒品未遂罪業如前述，此部分公訴意旨容有未洽，惟因罪名並無變更，僅正犯、從犯之行為態樣不同，自無庸變更起訴法條。又公訴意旨雖認被告係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有具殺傷力之子彈罪（起訴書原記載條文為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，業經檢察官更正為同條例第7條第4項），然被告所為應係成立未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪詳如前述，是此部分公訴意旨亦容有未洽，惟未經許可，寄藏與持有槍枝、子彈，同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，法條條項相同，並無法條變更之問題（最高法院97年度台上字第777號判決要旨可參），故爰不為變更法條之諭知。

（三）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。是基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為，論以想像競合犯。查被告係為替證人楊志賢毒品交易時把風壯膽，才在系爭交易地點附近收受保管證人楊志賢所交付如附表編號2、3所示槍、彈並為把風行為，顯係基於同一犯罪決意而犯前揭幫助販賣第三、四級毒品未遂罪及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，各行為間亦有所重疊，宜評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以幫助犯販賣第三級毒品未遂罪。

（四）刑之加重減輕：

１、被告前因傷害案件，經本院以108年度簡字第3136號判決判處有期徒刑4月確定，於108年10月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，堪認被告於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。惟本案被告所犯之罪乃幫助販賣毒品未遂罪、非法寄藏具殺傷力之槍、彈罪，與傷害罪之罪質明顯不同，且犯罪手段、動機亦屬有別，難認被告具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱。參照大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入下述刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

２、被告所幫助之正犯即證人楊志賢雖已著手販賣如附表編號1所示之毒品，惟在尚未賣出之際為警查獲，故本件販賣毒品行為未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又因被告幫助證人楊志賢犯上開販賣毒品犯行，係幫助他人犯罪而成立幫助犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑並遞減之。

３、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲」，係指觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪者，據實指陳其來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。查本件毒品交易時，本案槍、彈已由證人楊志賢交付被告持有保管，之所以查獲本案槍、彈，是因被告見證人楊志賢為警查獲，遂將其內置有本案槍、彈之牛皮紙袋棄置於機車上欲離去時為警查覺有異予以攔查，員警進而發現本案槍、彈且被告係通緝犯而予以逮捕，被告當下即供出本案槍、彈是證人楊志賢所交付寄放乙情，從被告109年7月8日警詢筆錄內容（見偵卷第44至46頁）即可觀之甚明，證人楊志賢因而被查獲有寄藏如附表編號2、3所示槍、彈之犯行並經判刑確定，本案槍、彈亦查扣於楊志賢案件中如前所述，而被告就寄藏本案槍、彈之犯行亦於偵、審中均自白，核已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之減免事由，而依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，附此敘明。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有前述因傷害案件經判刑並執行完畢紀錄，仍不思依循正軌，無視政府反毒政策及宣導，且漠視寄藏具殺力之槍、彈對他人身體、生命及社會治安、秩序造成之潛在危險，竟以寄藏持有本案槍、彈在系爭交易地點附近為證人楊志賢把風壯膽之方式，幫助證人楊志賢販賣毒品，所為實不足取。並審酌被告犯後終能坦承犯行，就寄藏本案槍、彈部分於偵、審中均能白自犯行，並供出來源而查獲證人楊志賢，犯後態度尚可，又考量其係基於朋友間之請託而犯本案，並無不法所得，寄藏持有本案槍、彈之時間亦甚為短暫，所幫助販賣之毒品幸為警當場查獲而未遂，毒害尚未擴散，惟對於治安亦有負面影響，兼衡其犯罪動機、目的、手段，以及其自陳大學肄業、從事中古汽車銷售、月入約3萬元、須扶養同住之父母、經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、如附表所示之毒品咖啡包及槍、彈均查扣於證人楊志賢案件中，並於該案諭知沒收確定，且業經臺灣新北地方檢察署於111年7月25日以111年度執沒字第3571號執行沒收完畢乙情，有本院110年度訴字第481號判決及證人楊志賢前案紀錄表（見本院卷第421至436頁、第448-1至448-3頁）在卷可稽，是本案已無諭知沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。