臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

王厚升

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第63070號、114年度偵字第13590號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

王厚升明知依托咪酯為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，分別於如附表一所示時、地，以如附表一所示價格，販賣如附表一所示含有依托咪酯成分之菸油（即菸彈，下稱菸彈）與如附表一所示之人。

理由

壹、有罪部分（即如起訴書附表一編號1至4所示部分）：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告王厚升及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第112頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其有於如附表一所示時、地交付如附表一所示含有依托咪酯成分之菸彈與如附表一所示之人之事實，惟否認有何販賣偽藥犯行，辯稱：黃國維、黃國書知道我有依托咪酯，就常常來盧我請他們抽一、兩口，我沒有賣他們等語。辯護人則為被告辯稱：被告雖曾自白有販賣菸彈之行為，然被告之自白不能作為認定有罪之唯一證據，仍需有補強證據，依本件證人黃國書於審理時之證述，被告係無償請他施用菸彈，其並未向被告購買菸彈，故證人黃國書之前後指證不符，難認被告有販賣菸彈之犯行等語。經查：

㈠被告有於如附表一所示時、地交付如附表一所示含有依托咪酯成分之菸彈與如附表一所示之人之事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第13590號卷第10至11頁、偵字第63070號卷第50至53頁、本院卷第111、270、272頁），核與證人黃國維、黃國書於警詢、偵查或本院審理時之證述情節大致相符（見他字第11054號卷第5至6、11至12、33至34、10至12、28至30、41至42頁、本院卷第252至256、260至267頁），並有黃國維、黃國書持用門號通聯之基地台相關資訊在卷可佐（見偵字第13590號卷第51至70頁），是此部分事實應堪認定。至公訴意旨雖認上開菸彈亦含有異丙帕酯成分，然本案並未扣得被告交付與黃國維、黃國書之上開菸彈，且被告及證人黃國維、黃國書於歷次陳述中均未提及上開菸彈含有異丙帕酯成分，而被告住處經扣得之菸彈1瓶經檢驗結果雖含有異丙帕酯成分（見臺北榮民總醫院民國114年2月6日毒品成分鑑定書，偵字第13590號卷第39頁），然被告於本院準備程序時供稱：扣案之菸彈是我自己在使用的，與本案無關等語（見本院卷第111頁），自難認被告交付與黃國維、黃國書之上開菸彈含有異丙帕酯成分，是此部分公訴意旨容有誤會，附此指明。

㈡被告基於販賣偽藥之犯意，分別於如附表一所示時、地，以如附表一所示價格，販賣如附表一所示含有依托咪酯成分之菸彈與如附表一所示之人，說明如下：

⒈證人黃國維於偵查中證稱：我之前有拿幾千元給黃國書，讓他去向「毛毛」（即被告，下稱被告）買依托咪酯，我於113年6、7月間跟黃國書一起去過被告在蘆洲的家1次，拿到1、2顆依托咪酯菸彈，那次我忘記我有沒有拿錢給黃國書購買，也不確定黃國書是不是用錢跟被告買的菸彈，當下他們去外面講話，進來之後黃國書身上就有菸彈，他就給我依托咪酯菸彈，大約1、2顆等語（見他字第11055號卷第11至12頁）。

⒉證人黃國書於警詢時證稱：113年6、7月的時候，我跟黃國維共同出資一起去購買2次依托咪酯，一人購買一顆依托咪酯菸彈（2ML裝），一個菸彈新臺幣（下同）1,500元，我們都跟被告購買的，每次購買2顆內含2ML的依托咪酯1,500元，所以每次就3,000元，我自己8、9月份也有去跟被告買過2、3次等語（見他字第11054號卷第10至12、41至42頁）；於偵查中證稱：我於113年6、7月有跟黃國維一起出資跟被告購買依托咪酯菸彈2次，我之後自己8、9月間有再去被告家跟被告購買依托咪酯菸彈約2、3次，一開始6、7月間現金付1,500元1顆，後來我自己去找他買，我有欠他錢，所以他說2,000元1顆等語（見他字第11054號卷第28至30頁）。

⒊而被告於偵查中供稱：黃國維、黃國書來我蘆洲居所就是要跟我拿依托咪酯，我承認於如附表一所示時間販賣依托咪酯，1次1顆1,500元，黃國維只有一剛開始大約6月份的時候，後來就是只有剩下賣給黃國書，我本來跟黃國書說1顆依託咪酯菸彈1,500元，後來他有欠我錢，我就跟他說是2,000元等語（見偵字第63070號卷第52頁及背面），核與證人黃國維於偵查中證稱曾拿錢給黃國書向被告購買依托咪酯，並於113年6、7月間與黃國書去過被告在蘆洲的家1次，拿到1、2顆依托咪酯菸彈等語，及證人黃國書於警詢及偵查中證稱曾與黃國維於113年6、7月間共同出資向被告購買依托咪酯菸彈，並於8、9月間再向被告購買依托咪酯菸彈約2、3次等語大致相符。

⒋至證人黃國維固於本院審理時證稱：我沒有向被告買毒品，因為我跟黃國書沒有毒品了，黃國書說他有個朋友，我們就一起去找他，黃國書先進去被告家，我再進去，我進去後坐下來看他們聊天，然後就吸食，我不知道是送還是買，沒有講價錢等語（見本院卷第252至256頁）；證人黃國書則於本院審理時改證稱：因為當時我有在吸食依托咪酯，大家都是好朋友，我跟黃國維也會去找他，去找他的時候，他有就會請我們抽，我於偵查中說有跟被告購買菸彈是記錯了，因為吃依托咪酯會對腦有滿大的傷害，只有片刻的記憶，我於偵查中會講出價格是因為現在市面上的價格是這樣，但被告是請我，沒有跟我拿錢等語（見本院卷第260至267頁）。惟證人黃國維、黃國書於警詢或偵查中之證述距案發時間較近，記憶較清晰，且無需承受面對被告之壓力，復均明確證稱係向被告購買依托咪酯，且證人黃國書於警詢或偵查中之證述內容不僅明確且前後一致，其就被告所販賣偽藥之種類、數量及價格亦與被告於偵查中所述一致，是證人黃國維、黃國書於警詢或偵查中之前揭證述應與事實相符，堪以採信；反觀證人黃國維、黃國書於本院審理時所為之證述距離案發時間已相隔逾1年之久，其等證詞自難謂毫無受汙染之可能，且其等翻異前詞並改證稱未向被告購買依托咪酯之證述核與其等於警詢或偵查中及被告於偵查中之供述情節明顯不符，是否可信，顯屬有疑，自難為有利於被告之認定；至證人黃國書雖稱其因施用依托咪酯始於偵查中證稱有向被告購買菸彈等語，然證人黃國書於113年10月9日、同年月25日製作警詢筆錄時係另案羈押於法務部矯正署臺北看守所；於同年29日製作偵訊筆錄時係另案在同署臺北監獄臺北分監執行中，此有其警詢及偵訊筆錄在卷可查（見他字第11054號卷第10、41、28頁），當無因施用依托咪酯致記憶不清之可能，益徵證人黃國書於本院審理時改證稱未於向被告購買毒品等語，顯係迴護被告之詞，不足採信。

⒌從而，被告基於販賣偽藥之犯意，分別於如附表一所示時、地，以如附表一所示價格，販賣如附表一所示含有依托咪酯成分之菸彈與如附表一所示之人之事實，應堪認定。

⒍至被告及其辯護人固以前詞置辯，惟被告本件販賣偽藥之犯行業經本院認定如前，且本院並未以被告之自白作為認定其犯罪事實之唯一證據，是其等所辯尚非可採；參以被告於偵查及本院準備程序時原坦承於如附表一所示時、地販賣依托咪酯與如附表一所示之人之事實，嗣經證人黃國維、黃國書於本院審理時為前揭證述後，被告改稱：我沒有賣他們，我會請他們是因為就一顆菸彈，且他們一直盧，我逼不得已就請他們抽了，後來會跟他們要錢是因為菸彈很貴，他們又一直要我請他們抽，我就跟他們討論說外面一顆菸彈價格多少錢，總不能常常請等語（見本院卷第270、272頁），可見被告附和證人黃國維、黃國書之證詞更異其詞且有避重就輕之傾向，益徵被告所辯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢從而，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托咪酯」係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，是被告為本案行為時，「依托咪酯」並非毒品危害防制條例所列之毒品，於被告行為後，始被先後改列為第三級毒品、第二級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。

㈡又按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查被告行為時，「依托咪酯」非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是本件被告販賣與如附表一所示之人之依托咪酯菸彈應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。

㈢核被告如附表一編號1至4所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。再被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共4罪）。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式獲取所需，而為本件販賣偽藥犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，應予非難；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其素行（見法院前案紀錄表）、自陳之教育程度、職業及家庭生活經濟狀況（見本院卷第271至272頁）、犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並參酌被告本案所為4次犯行之犯罪時間相隔未久，且其犯罪動機、目的、手段均大致相同，所侵害者均係同一社會法益，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，對於被告所犯數罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文所示。

㈤至被告固請求宣告緩刑，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：

一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以109年度訴字第634號判處有期徒刑5月確定，於110年7月27日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第293頁），依前揭規定，自不符合宣告緩刑之要件，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠供犯罪所之物部分：扣案之三星手機（螢幕未破裂）1支，為被告持以聯繫本案交易事宜使用之手機，此經被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第111頁），屬被告供本件販賣偽藥犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得部分：查被告於偵查及本院準備程序時供稱：價金我都沒有拿到，我有跟他們要這些錢，但他們沒有給我等語（見偵字第63070號卷第52頁背面、本院卷第111頁），且依證人黃國維、黃國書前揭證述，其等並未將價金交付與被告，堪認被告尚未取得其本件販賣偽藥之價金，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告為沒收或追徵犯罪所得之宣告。

㈢至其餘扣案物，因卷內無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分（即如起訴書附表一編號5、6及附表二所示部分）：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣禁偽藥之犯意，於如附表二所示交易時間，在其址設新北市○○區○○路000巷000號3室之居所內，以2毫升菸彈為1,500元之價格，販賣如附表二所示含有依托咪酯、異丙帕酯菸彈數量給附表二所示購買者，而完成交易。嗣依托咪酯、異丙帕酯經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，並自000年0月0日生效後，被告知悉已屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表三所時間，在其上開居所內，以2毫升菸彈為1,500元價格販賣如附表三所示依托咪酯、異丙帕酯菸彈數量給如附表三所示購買者，而完成交易。因認被告就如附表二部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥偽藥罪嫌；如附表三部分所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之陳述、證人黃國維、黃國書於警詢及偵查中之證述、照片黏貼紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及目錄表、臺北榮民總醫院114年2月6日北榮毒鑑字第AD798號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑理字0000000000號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、如附表二、三所示購買者之通訊上網歷程、農業部動植物防疫檢疫署114年1月16日函文各1份等為其主要論據。

四、被告否認有何販賣禁藥、偽藥或第三級毒品犯行，辯稱：我曾經請黃國維、黃國書的時候都是在113年6、7月間，同年8月之後我就覺得他們很煩，就沒有拿給他們了等語。辯護人則為被告辯稱：被告雖曾自白有販賣菸彈之行為，然被告之自白不能作為認定有罪之唯一證據，仍需有補強證據，依本件證人黃國書於審理時之證述，被告係無償請他施用菸彈，且次數僅有4次，其並未向被告購買菸彈，故證人黃國書之前後指證不符，難認被告有如附表二、三所示販賣菸彈之犯行等語。

五、經查，觀諸黃國書使用門號之通聯基地台相關資訊，其於如附表二、三所示時間離開基地台地址固鄰近被告斯時位於新北市○○區○○○居○○○○○○00000號卷第53至70頁），惟依證人黃國書於警詢及偵查中之前揭證述，其僅有於113年6、7月間與黃國維一起出資向被告購買依托咪酯菸彈2次，並自行於同年8、9月間再向被告購買依托咪酯菸彈約2、3次，嗣於本院審理時證稱：被告請我吃菸彈的次數有4次左右，除了我跟黃國維一起去的那次外，後面還有3次左右，是在黃國維於113年6、7月間車禍過後的1、2個月內，時間點不記得了，我去被告家不一定都是去吸毒，有時候只是去找他聊天等語（見本院卷第265至266頁）。而被告雖曾於偵查及本院準備程序時坦承其有於如附表二、三所示時間販賣依托咪酯與黃國書之事實（見偵字第63070號卷第50至53頁、本院卷第111頁），然其於本院審理時改稱：我有於如附表一所示時間（共4次）請黃國維、黃國書抽菸彈，都是在113年6、7月間，同年8月之後我就覺得他們很煩，就沒有拿給他們了等語（見本院卷第270頁），核與證人黃國書前揭證述有於黃國維113年6、7月間車禍過後的1、2個月內向被告拿取約4、5次依托咪酯菸彈之情節大致相符，可見被告於113年6、7月後1、2個月內交付依托咪酯菸彈與黃國維、黃國書之次數約為4、5次（含如附表一所示部分，共4次）；再依證人黃國書前揭證述，其亦曾為其他目的至被告上開住處，且關於被告交付依托咪酯菸彈之次數僅泛稱約4、5次，而被告既僅坦承有於如附表一所示時間（共4次）交付依托咪酯菸彈與黃國維或黃國書之事實，自無從僅以證人黃國書於如附表二、三所示時間離開基地台地址鄰近被告斯時位於新北市蘆洲區之上開居所、被告曾自白其有於如附表二、三所示時間販賣依托咪酯與黃國書之事實，及被告住處經扣得之菸彈1瓶經檢驗結果雖含有異丙帕酯成分等情，遽認被告另有於如附表

二、三所示時間販賣依托咪酯、異丙帕酯菸彈與黃國書之犯行，則被告辯稱其未於如附表二、三所示時間交付依托咪酯菸彈與黃國書等語，即非無憑。

六、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，無從認定被告有於如附表二、三所示時間販賣依托咪酯、異丙帕酯菸彈與黃國書之事實，自未足使本院就公訴意旨所指被告涉犯上開罪嫌，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，依前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。