臺灣新北地方法院八十八年度訴字第一九二四號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第一九二四號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

甲○

右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一三三二五號）及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併案（八十八年度偵字第六六二七號）審理，甲○判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七年，於八十三年十二月六日入監執行，八十六年四月三日假釋出獄，指揮書執行完畢日期為八十九年十一月二十日（縮刑期滿日期：八十九年十一月八日），嗣於八十八年二月二日撤銷假釋，現於臺灣臺中監獄臺中分監執行殘刑中（不構成累犯）。緣八十七年十二月間，乙○○未經許可，受不詳年籍姓名綽號「阿狗」之成年男子所託，將制式霰彈槍子彈四顆及制式八釐米（制式點二二吋口徑）手槍子彈五顆（附表一編號五、六），寄藏於臺北縣板橋市○○路○段四一六巷三十八弄二十四號二樓租住處。乙○○又於同年十二月底某日，在臺北縣新莊市某玩具模型店內，購得玩具轉輪手槍數支及空彈殼等，詎乙○○竟基於概括之犯意，連續在上址利用如附表一編號十三至二十六所示之工具，將玩具轉輪手槍之阻鐵去除，車通槍管，改造成具有殺傷力之改造轉輪手槍五枝（附表一編號二至四，槍枝管制編號：0000000000、000000000

0、0000000000（以上二支不具殺傷力）、0000000000、0000000000號）、改造九二手槍子彈二發等（附表一編號七，改造子彈部分，試射一發經鑑定動能不足，無殺傷力，製造子彈未遂）；復於八十八年二月間，依跳蚤雜誌之刊載，以電話聯絡方式購得有殺傷力之改造九二手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支，而無故持有。又乙○○於不詳時間在臺北縣汐止鎮某一釣蝦場以新台幣（下同）二萬元代價，委由綽號「董仔」之不詳年籍姓名成年男子，為乙○○變造上貼有乙○○照片之「謝兆俊」國民身分證一張（附表一編號二十六），足生損害於謝兆俊及戶政機關戶政管理之正確性。嗣於八十八年五月二十七日二十一時三十分許，為臺北縣警察局刑警隊於上址執行逕行搜索時，查獲乙○○（涉犯毒品危害防制條例案件部分，已由公訴人另於八十八年七月三十日以八十八年度偵字第一三三二五、一三四二八號為不起訴之處分）、林中庸及賀家慶（林中庸及賀家慶涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書部分，由公訴人另為不起訴之處分，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另移由有管轄權之地方法院檢察署偵辦），並扣得如附表一所列之槍彈及改造工具一批等物（同時間另查獲之毒品類證物，由公訴人另案聲請法院單獨宣告沒收之）。另同年十一月十六日二十一時二十分許，另案被告郭瀚陽為基隆市警察局第二分局員警，在桃園縣中壢市○○路七十九巷五十二弄十九號後棟二樓查獲，於八十八年四月間某日，受寄至乙○○在其位於臺北縣板橋市○○路○段四一六巷三十八弄二十四號二樓租住處所改造之金屬玩具槍（槍枝管制編號：00000000000），交予郭瀚陽（郭瀚陽綽號『貢仔』寄藏改造玩具手槍罪業由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十四日以八十八年度偵字第六六二七號偵查起訴，與移送乙○○併案審理部分為同一偵查案號）如附表二所示之物。

二、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、訊據被告乙○○坦承右揭犯行不諱，其雖於偵查中以伊製造手槍、子彈之犯行，係伊於施用毒品後神智不清時所為，伊不知自己所為何事云云。經查：被告所涉右揭犯行，業據其於警訊時自白在卷，核與其於偵查中暨甲○調查、審理時所為供述情節相符，扣案如附表一編號一至七之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑九二手槍一支（含彈匣，槍支管制編號：0000000000號），認係仿 BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑轉輪手槍一支（槍支管制編號：0000000000號），認係仿 SMITH.WESSON 廠轉輪手槍製造之玩具手槍拆除金屬槍管內之阻鐵及車通金屬轉輪內阻鐵改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。三、送鑑八釐米手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿 WALTHER 廠半自動手槍製造之玩具手槍，欠缺槍管，無法供發射子彈使用，認不具殺傷力；四、送鑑改造手槍三支，一支（槍枝管制編號：0000000000號）認係仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍，槍管、轉輪內均有阻鐵，認不具殺傷力、二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），認係仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管、轉輪內之阻鐵改造而成，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；五、送鑑制式霰彈槍子彈四顆，認均係制式口徑 12GUAGE 霰彈（彈底標記均為 "12ITALY 12 FIOCCHI"）認均具殺傷力；六、送鑑八釐米手槍子彈五顆，認均係制式口徑○ .二二口徑之子彈，認均具殺傷力；七、送鑑改造九二手槍子彈二顆，認均係玩具子彈改造而成（具六‧六MM口徑彈頭，經試射一顆，可擊發，惟其動能不足，認不具殺傷力；八、送鑑轉輪一個，認係金屬材質之玩具槍用之轉輪」等，有該局八十八年五月二十八日刑鑑字第四九六六四號鑑驗通知書附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署偵查卷第十九頁）；又扣案如附表二所示之物，經查獲之機關即基隆市警察局第二分局送由內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認為：「送鑑德國製手槍一支（槍枝管制編號：00000000000）係以仿WALTHER廠7.05MM半自動手槍製造之金屬玩具槍（管內車有螺旋紋線）改造而成，機械性能良好，具發射子彈功能，認具殺傷力；彈匣內所含三發子彈均係金屬彈殼（彈頭直徑約7MM ）組合而成之土造子彈，採樣一發試射結果無法擊發（彈頭鬆脫）依現狀認為不具殺傷力」等，亦有該局八十八年十一月二十四日刑鑑字第一二二五○五號鑑驗通知書（附於臺灣基隆地方法院檢察署偵查卷）。另扣案之底火（火藥）一包，同經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果具有硝化纖維及2，4-DINITRO-BENZENEACETICACID等火藥成分，有該局八十八年七月五日刑鑑字第四九六六五號鑑驗通知書（附於臺灣板橋地方法院檢察署偵查卷第一一八頁）可佐。復有扣案如附表一、二所示之物及現場照片四幀，暨手槍照片六幀足稽，是被告所為之自白，核與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。

二、查被告乙○○未經許可寄藏子彈（附表一編號五、六）暨製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（附表一編號二至四『含編號九至十一之彈匣、轉輪、掛架等、其中編號三及編號四其中之一支無殺傷力』、附表二編號三『含編號一之彈匣』）、子彈二發未遂（附表一編號七『其中試射一發，含編號十二之火藥』）、持有改造手槍（附表一編號一『含編號八之彈匣』）之行為暨變造國民身分證（附表一編號二十六）之行為，核其如上行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪、同條第四項之未經許可，持有改造手槍罪，第十二條第五項、第一項之製造子彈未遂罪、同條例第十二條第四項之寄藏子彈罪及刑法第二百十二條之偽造特種文書罪，被告上開所為之製造數手槍既遂（包含有、無殺傷力）、子彈未遂（無殺傷力）之犯行，時接式同，所犯構成要件亦復同一，顯係基於概括之犯罪意思而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯，並加重其刑被告以一行為同時製造（含製造後之持有行為）上開具殺傷力（附表一編號三及編號四其中之一支無殺傷力）可發射子彈之改造槍枝（子彈部分不具殺傷力），係一行為觸犯二罪名（槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可，製造『含製造後之持有行為』可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪；同條例第十二條第五項第一項之未經許可，製造『含製造後之持有行為』子彈未遂罪），為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可，製造（含製造後之持有行為）可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告上開製造槍、彈（含製造槍枝既遂，製造子彈未遂）及持有改造手槍、寄藏子彈及變造特種文書等犯行間，犯意個別，行為互殊，為數罪，應分論併罰。次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有，係犯罪行為之繼續，而非狀態繼續，被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（既遂）、子彈（未遂）後，既繼續未經許可而持有之，不另論其持有犯行，基於高度行為吸收低度行為之關係，僅應論以製造犯行。另公訴人未就被告持有彈藥（底火）之部分起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，甲○自應就屬於與起訴部分（被告未經許可，製造子彈未遂），為同一事實，屬實質上一罪，自應併以裁判。另被告向不詳年籍姓名綽號「董仔」者購買變造國民身分證之行為，核係犯刑法第二百十二條之變造特種文書罪，被告與上開姓名年籍不詳綽號「董仔」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又前述變造「謝兆俊」之國民身分證，於為警查獲之際，被告並未就該國民身分證有所主張其真實性，因認尚未屆至行使該變造國民身分證之行為階段，自無刑法第二百十六條之行使犯行之問題，併此說明。爰審酌被告之品行，係因案為免遭警緝獲，致購買變造身分證之行為，惟尚無持上開變造之國民身分證為其他犯罪行為，暨其製造、持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯罪動機、目的，犯罪所生危害程度之輕重，無證據足證被告曾有借予或提供他人為犯罪之用暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。就罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。

三、又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項、第十二條第一項、之罪，依同條例第十九條第一項之規定，原應併諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年之保安處分，惟：按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文，因此限制人民身體自由之法律，其內容必須符合憲法第二十三條所定除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外之基本人權之限制要件，具有刑罰性質之保安處分，乃係針對受處分人現階段對社會所產生之危險性，而為拘束其身體、自由等之處置舉措，以達教化與治療之雙重目的，其為刑事罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理與刑罰之保護作用及刑罰具有之保障機能，此等法律規定之內容，應受具有憲法層次之比例原則所規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性以及對於行為人未來行為之教化、處遇所生個人、社會對之所期待者相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，此項規定不問對於行為人有無預防、矯治其對社會造成危險性之必要，一律均應為強制工作三年之諭知，而限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，其手段與目的兼，已不合憲法第二十三條所定之比例原則。是觸犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，業經有權機關解釋，自解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則，固應適用該條例宣告保安處分；至不符部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項所規定之要件，依職權為之（司法院大法官於八十七年十二月十八日所作之釋字第四七一號解釋意旨參照）。是查被告雖為改造之犯行而後為持有上開槍枝、子彈之行為，惟並無證據足資證明被告有持之以供犯罪之用，或提供、借予他人為犯罪之用，衡諸前述具有憲法層次之比例性原則，對於本案被告尚無宣告保安處分即宣告強制工作之必要，併予敘明。

四、至於八十九年七月五日公布修正同條例第十一條條文一節，經查：該修正係就修正前之條文，因立法文字上之疏漏，於該條第一項條文漏列「第一項」之文字部分，加以補列（按：並無就實體犯罪構成要件為修正），是依刑法第二條規定，應適用裁判時之法律，惟不生比較適用有利被告與否之問題，均附此敘明。

五、扣案如附表一編號一至四（編號三之槍枝管制編號：0000000000及編號四其中槍枝管制編號：0000000000者除外）之改造槍枝、編號五、六之子彈、編號八至十二之彈匣、轉輪、掛架、底火暨附表二編號三之改造槍枝（含編號一之彈匣），均具殺傷力，已如前述，該等物品依槍砲彈藥刀械管制條例第五條規定非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，為禁止規定是屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。扣案如附表一編號十三至二十五之改造用之工具等，為被告所有，供改造槍枝之用，屬被告犯罪所用之物，與扣案之「謝兆俊」國民身分證上之「乙○○」照片一張，係被告所有，犯罪所得之物，均據被告供明在卷，應均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至如附表一編號三（槍枝管制編號：0000000000號）、編號四之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、編號七之子彈二發（其中一發經試射已不復存在）、附表二編號二之子彈三發（其中一發已經試射不復存在）等物，均不具殺傷力，此有如前所述之內政部警政署刑事警察局八十八年五月二十八日、十一月二十四日刑鑑字第四九六六四、一二二五○五號鑑驗通知書，足徵從上開鑑驗通知書無法得出前開扣案之槍、彈具有殺傷力之結論，非為違禁物之性質，然本質上不失為被告犯罪所得之物，仍應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，然其中附表一編號七其中之一發暨附表二其中之一發子彈業經鑑驗單位試射結果已經不復存在，此部份不另為沒收之宣告。另移送併案審理部分，由該案被告郭瀚陽寄藏，原由被告乙○○改造後交付如附表二編號一、三所示之物，雖為被告乙○○交付保管，而由他案為之扣押，然其為違禁物之本質不變，依刑法第三十八條第一項第一款不問屬於犯人與否，仍應為沒收之宣告。

六、檢察官移送併案（臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六六二七號）審理部分，與原起訴經甲○判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，甲○自應併為審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項（八十九年七月五日修正公布）、第十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十二條、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官楊仲農到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第六庭