臺灣新北地方法院95年度訴字第629號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第629號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

解家源律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2176號）及移送併案（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10143 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第97號判決判處有期徒刑7月，經臺灣高等法院以92年度上易字第1539號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1654號判決判處有期徒刑7 月確定；上開二罪刑，復經同法院以92年度聲字第1723號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，送監執行於93年10月16日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之概括犯意，於95年1 月16日20時許，在臺北縣永和市○○路158 號前，受真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子之託，收受該男子所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、無殺傷力之土造子彈4 顆，欲代為轉交予真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子而先行寄藏之，旋於同日22時10分許，為警在臺北縣永和市○○路124 號前（起訴書誤繕為該路158 號前）查獲，並扣得前開具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、不具殺傷力之土造子彈4 顆。乙○○為警查獲後，仍不思悔悟，又承前概括犯意及寄藏具有殺傷力子彈之犯意，於95年2 月間某日，在不詳地點，受真實姓名年籍不詳綽號「大虎」之成年男子之託，代為保管而收受具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力力之由土造金屬彈殼加裝直徑8.0 ㎜金屬彈頭而成之土造子彈1顆（起訴書誤繕為4 顆，業經鑑定試射）、不具殺傷力之土造子彈4 顆，並將之藏放於位於臺北縣新店市○○路40 號2樓屋角邊而寄藏之。嗣於95年4 月22日22時45分許，在臺北縣新店市○○路43號前，因違反毒品危害防制條例罪嫌，為警查獲後，自動帶同警員至前開屋角邊，交出上揭具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈1 顆（業經鑑定試射）及不具殺傷力之土造子彈4 顆，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。

理由

一、證據能力部分：卷附之內政部警政署刑事警察局95年1 月27日刑鑑字第0950010514號、95年6 月2 日刑鑑字第0950061767號槍彈鑑定書各1 份（見臺灣甲○地方法院檢察署95年度偵字第2176號偵查卷第51至55頁，下稱偵卷㈠；本院卷第96至98頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外情形，且被告乙○○及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第127 頁），並有前開具殺傷力之改造手槍2 支、土造子彈1 顆（經鑑定試射）扣案可資佐證，而扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗認：「一、送鑑改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈肆顆，鑑定情形如下：（一）貳顆，認均係具直徑約8.67㎜金屬彈頭之土造子彈，經採樣壹顆試射，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力。（二）壹顆，認係具直徑約8.25㎜金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。（三）壹顆，認係具直徑約9.24㎜金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力」、「送鑑改造手槍（含彈匣）壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈伍顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0 ㎜金屬彈頭而成之土造子彈，經採樣貳顆試射結果：其中壹顆，可擊發，認具殺傷力；另壹顆，雖可擊發，其發射動能甚微，認不具殺傷力」等情，有該局95年1 月27日刑鑑字第0950010514號、95年6 月2 日刑鑑字第0950061767號槍彈鑑定書各1 份附卷可稽（見偵㈠卷第51至55頁、本院卷第96至98頁），足徵扣案之改造手槍2 支及土造子彈1 顆具有殺傷力無疑（另土造子彈8 顆均不具殺傷力），堪認被告上開自白與事實相符。至被告雖辯稱：伊上開第二次查獲之併案部分，構成自首云云。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院83年度臺上字第3935號判決要旨可資參照）。查被告於95年4 月22日22時45分許，在臺北縣新店市○○路43號前，係因涉有毒品危害防制條例罪嫌，為警當場查獲後，在查獲警員不知被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌前，向警員坦承寄藏具殺傷力之改造手槍及土造子彈，並自動帶同警員前往臺北縣新店市○○路40號2 樓屋角邊，交出具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈1 顆及不具殺傷力之土造子彈4 顆等情，業據證人即查獲警員郭漢榮於本院審理時證述明確（見本院卷第123 至125 頁），固足認定警員郭漢榮當日係依毒品罪嫌查獲被告，且於查獲被告時，並未發覺被告尚涉有寄藏槍彈犯行等情，惟被告前已於95年1 月16日因寄藏槍枝之犯行為警查獲在先之情，亦經被告供明無誤，則被告事後再於95年4 月22日，自動供認其餘未被發覺之寄藏槍彈犯行部分，因此部分與前已查獲之95年1 月16日犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，揆諸前揭說明，自難認與自首之要件相符，是被告辯稱併案部分構成自首云云，尚有誤會。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第56條有關連續犯、第47條有關累犯、第42條有關易服勞役等規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。

㈡刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為2 次寄藏槍枝之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，較依新法分論以2 次未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪之結果，對被告較為有利。

㈢刑法第47條有關累犯之規定，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，經比較修正前、後之累犯規定，對被告並無不利。

㈣刑法第42條有關易服勞役部分，行為時即修正前刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。而裁判時即修正後刑法第42條第3 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，在所折算易服勞役日數未逾6 個月時，以修正後規定有利於被告，如逾6 個月之日數，則以修正前規定較有利於被告，而本案被告所量處之罰金刑，不論依修正前、後之規定，所應折算易服勞役之日數均未逾6 個月，自以修正後之規定，較有利於被告。

㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，首就累犯部分，對被告並無不利；次就罰金之最低數額，修正後較修正前提高，且就罪數而論，依修正前之規定，被告得論以連續犯而從一重處斷，依修正後之規定，被告則應分論2 次未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，此部分修正後之規定，顯然不利於被告；再就易服勞役之折算標準，修正前之規定較不利於被告，惟本案就罪數之不利程度顯應逾越易服勞役折算標準之有利程度，是修正後之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，附此敘明。

四、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例要旨可參）。是核被告未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。又如事實欄後段所示之寄藏具有殺傷力之手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈1 顆之犯行，雖未據檢察官起訴，然與起訴部分有想像競合犯及連續犯之裁判上一罪關係，復經檢察官移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10143 號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。至併案意旨書就被告寄藏之具有殺傷力子彈之顆數誤繕為5 顆，惟併案所查獲之5顆土造子彈，經鑑定僅1 顆有殺傷力，此業經蒞庭檢察官當庭更正被告係寄藏「1 顆」具有殺傷力之改造子彈（見本院卷第121 頁），併此指明。再被告所犯前開二罪，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷（被告行為後，刑法第55條雖亦經修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議五、㈡之意旨參照）。被告先後2 次寄藏具殺傷力之改造手槍犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。再被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。又被告未經許可寄藏槍枝之行為固無足取，然其所受藏之時間甚短，尚未造成實害，觀其犯罪情節尚屬輕微，且於併案第2 次因毒品罪嫌為警查獲時，尚且主動供出警員尚未發覺之寄藏槍彈之犯行，係因一時失慮致肇犯行，犯後又能坦承犯行，深具悔意，而其所犯之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依法先加後減之（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第59條之規定，為法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。爰審酌被告未經許可寄藏槍彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，其猶恣意受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其係受人之託代為保管前開槍彈，並無其他犯罪目的，且所寄藏時間非長，對於社會治安影響之程度，及被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第42條第2 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知罰金如易服勞役之折算標準，資為懲儆（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。

五、扣案之改造手槍2 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），認具殺傷力（詳見前述），均係違禁物，併依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。又經鑑定試射認具殺傷力之土造子彈1 顆，業經擊發而失其效能，已失其違禁物之性質；另土造子彈8 顆，經鑑定認不具殺傷力，並非違禁物，爰均不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第2條第1 項前段、第55條、修正前刑法第56條、第47條、刑法第59條、修正前刑法第42條第2 項前段、第38條第1 項第1 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。