臺灣新北地方法院95年度訴字第1968號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1968號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

義務辯護人鍾開榮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3726號、95年度偵字第12725 號、第12734 號、第14905 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因搶奪案件，於民國92年間經本院以91年度訴字第1598號判決判處有期徒刑7 月確定，已於93年4 月16日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，於94年12月11日凌晨0 時50分許，駕駛不知情之其父丙○○所有、車號MCI-028 號重型機車，行經臺北縣新莊市○○街124 巷19號前，見韓麗琴騎機車後載甲○○○，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，駕駛上開機車從後方趨近，趁甲○○○不備，徒手搶奪甲○○○所有、置於腿上之皮包1 個（內有摩托羅拉牌行動電話1 支、紅寶石項鍊1 條、身分證、提款卡、健保卡各1 張及現金新臺幣《下同》3 千元等物）。丁○○於得手後，倉皇間不慎跌倒在地，乃棄車逃離現場，嗣將其所搶得之現金花用一空，行動電話轉送不知情之友人林伯俊，其餘物品則均丟棄在臺北縣三重市某處之河中。經甲○○○報警處理，為警循線查悉上情。

二、丁○○曾於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1623號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月2 日執行完畢後釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1167號為不起訴處分確定。仍未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年3 月間某時起至同年5 月15日某時止，在其位於臺北縣蘆洲市○○○道102 號住處、臺北縣三重市○○○路560 巷95號「新加坡汽車旅館」等處，分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、將安非他命置入吸食器之玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方式，各施用第一級毒品海洛因、第二級安非他命多次。又明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於95年5 月初某時，在臺北縣蘆洲市某處，將其以不詳方法取得之第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）販賣予乙○○，並向乙○○收取2 萬8 千元之對價（乙○○涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，另案偵查起訴）；復於同年月11日或12日某時，在臺北縣蘆洲市某處，將其以不詳方法取得之第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）販賣予乙○○之男友戊○○，並向戊○○收取2 萬8 千元之對價（戊○○涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，業經本院以95年度訴字第1989號判決判處有期徒刑9 月在案）；再於同年月12日、同年月14日，分別以3 萬5 千元、2 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子購入第一級毒品海洛因（合計重約8 、9 公克）後，於同年月15日10時45分許，持其使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之門號0000000000行動電話，催促乙○○儘速來看海洛因（使用暗語「看女生」），並表示其持有之海洛因品質很好，可提供若干給乙○○試用，藉以向乙○○兜售販賣第一級毒品海洛因。嗣乙○○偕其男友戊○○於95年5 月15日中午某時，依約前往丁○○所租用之臺北縣三重市○○○路560 巷95號「新加坡汽車旅館」888 室試看海洛因之際，為警於同日12時25分許在上址當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因8包（合計淨重8.41公克）、第二級毒品安非他命1 包（毛重0.71公克、淨重0.5 公克），及丁○○所有、供其施用第一級毒品所用之分裝勺1 支、已使用過之分裝袋7 個；供其施用第二級毒品所用之吸食器1 個；供其施用第一級及第二級毒品預備之磅秤1 台、未使用過之分裝袋17個等物，且經警採集丁○○之尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始查悉上情。

三、案經甲○○○訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）被告以外之人之陳述，作為認定犯罪事實之證據者，該被告以外之人，無論係被害人、告訴人或共同被告等，均屬證人之性質，應踐行調查證人之法定程序，所為之陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查本院95年5 月15日對於乙○○、戊○○所為之訊問，係因渠二人涉犯偽證罪嫌，經檢察官向本院聲請羈押，而以被告身分所為之訊問，當時渠二人均非立於證人地位，未經具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，所為陳述均不得作為本案認定被告有罪之證據資料。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人戊○○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之依據，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之證據資料。

（三）次按，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定明確。查證人乙○○於95年5 月15日在臺北縣政府警察局永和分局調查詢問時所製作之筆錄（見95年度偵字第12725 號卷第7 至10頁），固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄；惟乙○○於本院審判中，經本院傳、拘不到，其所涉偽證罪嫌部分並已發布通緝等情，有送達回證、拘票、拘提報告書及本院95年11月8 日95年板院輔刑孝科緝字第1060號通緝書1 件附卷可稽，又乙○○係與被告同在臺北縣三重市○○○路560 巷95號「新加坡汽車旅館」888 室內為警查獲，現場起出第一級毒品海洛因8 包，因而接受警詢調查，查無跡證顯示警察當時有何違法取供情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且乙○○所述內容，與當時扣得之第一級毒品海洛因、通聯紀錄、監聽譯文等客觀證據亦相符合，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明乙○○之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無對其販賣第一級毒品海洛因所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。

（四）本件檢察官除提出通訊監察譯文1 件（見95年度偵字第12725 號卷第37頁）外，另提出通訊監察錄音光碟1 片為證（附於上開偵卷證物袋），而該件譯文係直接依照錄音內容製作，性質上屬錄音光碟衍生而出之證據，僅在證明通話事實、內容之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，而無傳聞法則之適用餘地。其中，就上開譯文所載95年5 月15日10時45分許之通話紀錄部分，經本院於準備程序時，當庭勘驗通訊監察錄音光碟，核與譯文內容相符，被告亦坦承譯文所示B 男之錄音部分，確係伊之聲音無誤，有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷第157 頁），顯無記載不符、與本案欠缺關聯性情事，自有證據能力。辯護人爭執該部分譯文與本案欠缺關聯性云云，洵有誤會。至於同日10時46分許之通話紀錄部分，查無相關錄音檔案可資為據，且所載內容甚為空泛，應無證據能力。

（五）末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159 條之5 規定明確。除前揭證據資料外，本件被告丁○○、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之其他證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。

二、搶奪（事實欄第一項）部分：此部分之事實，迭據被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○○於警詢時之指訴情節（見95年度偵字第14905 號卷第9 至14頁）相符，且有證人韓麗琴（同上卷第15至20頁）、林柏俊（同上卷第21至25頁）、丙○○（同上卷第26至34頁）於警詢時之證述可佐，並有贓物認領保管單1 紙（同上卷第43頁）、通聯調閱查詢單1 份（同上卷第47至53頁）附卷可稽，事證甚為明確。

三、施用毒品（事實欄第二項前段）部分：被告丁○○多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，迭據其於警詢、偵訊及本院審理時自白不諱，且有安非他命1 包（毛重0.71公克、淨重0. 5公克）、分裝勺1 支、已使用過之分裝袋7 個、吸食器1 個、磅秤1 台、未使用過之分裝袋17個等物扣案可資佐證，而扣案之安非他命1 包（毛重0.71公克、淨重0. 5公克），經臺北縣政府警察局永和分局依聯勤二０四廠製造之煙毒品A 包試劑初步檢驗結果，呈第二級毒品安非他命反應，亦有該分局出具之毒品初步鑑驗報告單存卷可憑（見95年度毒偵字第3726號卷第18頁）。又被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告1 件附卷可稽（同上卷第46頁）。按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；又甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，均經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別以81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號、81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。被告上開採尿送驗結果，既呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，復有上開扣案物品可資佐證，足以擔保其自白確與事實相符，而堪採信。而依被告於本院審理時供述：「施用安非他命部分，如起訴書所載（即自95年3 月間某時起至同年5 月15日某時止，在臺北縣蘆洲市○○○道102 號等處施用）；海洛因我被警察查獲的時候剛施用完，我是從95年間就開始施用，施用地點是在我位於蘆洲市的住處，或是在汽車旅館內」等語（見本院卷第277 頁），徵諸被告最初於警詢時所供：「我有吸食海洛因（摻在香菸裡面吸食）及吸食安非他命（以吸食器燃燒吸食）。第一次吸食海洛因是2 個月前（即95年3 月間），最後一次是在被逮捕之前吸食」等語（見95年度毒偵字第3726號卷第5 、6 頁），足認被告係自95年3 月間某時起至同年5 月15日為警查獲前某時止，在其位於臺北縣蘆洲市○○○道102 號住處、本件查獲地點即臺北縣三重市○○○路560 巷95號「新加坡汽車旅館」等處，分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、將安非他命置入吸食器之玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方式，各施用第一級毒品海洛因、第二級安非他命多次無疑。此外，被告曾於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1623號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月2 日執行完畢後釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1167號為不起訴處分確定等情，復有該案不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件存卷可參。綜上所述，此部分之犯罪事實亦堪認定。

四、販賣毒品（事實欄第二項後段）部分：訊據被告丁○○固坦承扣案之第一級毒品海洛因8 包（合計淨重8.41公克）係其所有，且曾於95年5 月15日10時45分許，持其使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之門號0000000000行動電話，與乙○○連絡通話無訛，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行。辯稱：扣案之海洛因僅係供己施用，而當時打電話給乙○○，僅為請託乙○○幫忙買便當過來，伊與戊○○則不認識，並無販賣第一級毒品海洛因給該二人云云。經查：

（一）本案係警員於95年5 月15日12時25分許，在臺北縣三重市○○○路560 巷95號「新加坡汽車旅館」888 室，查獲被告丁○○與乙○○、戊○○，並扣得被告所有之白粉8 包（合計淨重8.41公克），此據被告供認無誤，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見95年度偵字第12725 號卷第19至23頁）及上揭扣案物品可資為證。而上揭扣案之白粉8 包，經送驗結果，均係第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局95年7 月7 日調科壹字第060011998 號鑑定通知書計1 件存卷可憑（見本院卷第47頁）。又上揭扣案之第一級毒品海洛因，係被告於95年5 月12日、同年月14日，分別以3 萬5 千元、2 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子購入，亦經被告於本院訊問時供明在卷（見本院卷第22頁）。

（二）被告使用之門號0000000000號行動電話，曾於95年5 月15日10時45分許，撥出與乙○○使用之門號0000000000行動電話通話，雙方通話內容略以：「……B 男：妹妹妳昨天不是說要來看女生？A 女：要啊。B 男：好要就快一點，不然我就要出給別人囉，真的很好啦，我可以先給妳打，妳不要到時候說我有好的都沒跟妳說喔……」等語，有遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄（見本院卷第57至102頁）、通訊監察譯文（見95年度偵字第12725 號卷第37頁）各1 份附卷可稽。另經本院當庭勘驗該部分之通訊監察錄音光碟紀錄，核與譯文內容相符，被告亦坦承上開譯文所示B 男之錄音部分，確係伊之聲音，且所稱之「女生」，係指第一級毒品海洛因（見本院卷第157 頁、第277 頁、第278 頁）。觀諸上揭通話內容，被告當時撥電話給乙○○，目的係在催促乙○○儘速來看海洛因（使用暗語「看女生」），並表示其持有之海洛因品質很好，可提供若干給乙○○試用，藉以向乙○○兜售第一級毒品海洛因等情，甚為明確。參以證人戊○○於檢察官偵訊時之證述：（問：被抓當天何以同時出現在丁○○處？）我與乙○○是要試海洛因等語（見95年度偵字第12725 號卷第144 頁），益徵被告當時撥打電話之目的，係為向乙○○兜售第一級毒品海洛因無訛。被告辯稱當時打電話給乙○○，僅在請託乙○○幫忙買便當過來云云，顯與事實不符，委難採信。

（三）而被告前已曾於95年5 月初某時、同年月11日或12日某時，在臺北縣蘆洲市某處，分別交付第一級毒品海洛因1 包予乙○○、戊○○，並各向乙○○、戊○○收取2 萬8 千元對價之事實，此據證人乙○○於警詢時（見95年度偵字第12725 號卷第9 頁）、證人戊○○於檢察官偵訊時（同上卷第144 頁）證述明確。查證人乙○○、戊○○二人與被告均無怨隙，衡情已難認有設詞攀誣被告之虞；兼以被告之電話簿中留有乙○○（綽號「妹妹」）先後使用之2個行動電話門號即0000000000號、0000000000號，且與該2 個門號均有通訊聯繫之事實，有該電話簿影本（見本院卷第165 、166 頁）、遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄（見本院卷第63頁、第75頁、第90頁）可稽，與乙○○應非陌生，而乙○○、戊○○為警查獲後，經採集渠二人之尿液送驗結果，均有鴉片類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告2 件可參（見95年度偵字第12725 號卷第135 、136 頁），顯見均有施用第一級毒品海洛因之惡習無誤，且被告於95年5 月15日撥打行動電話向乙○○兜售海洛因，乙○○旋於同日偕同戊○○前往被告租用之旅館房間內試看海洛因，已如前述，是乙○○、戊○○上開證述所稱渠二人於本案查獲之前，另曾與被告各交易毒品1 次，自屬信而有徵。綜上，本案查獲之前，被告已曾於上揭時、地，分別交付第一級毒品海洛因1 包予乙○○、戊○○，並各向乙○○、戊○○收取2 萬8 千元對價之事實，亦屬灼然。

（四）上揭被告交付予乙○○、戊○○之第一級毒品海洛因之來源、數量，因乙○○、戊○○均稱不知道，而被告矢口否認犯行，本院無從查悉，固無從彙算被告交易第一級毒品海洛因可獲取之利潤。惟按，海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖因被告矢口否認犯行，致無從查悉其利得為何，惟被告與乙○○、戊○○均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告交付第一級毒品予乙○○、戊○○，並各收取2 萬8 千元，係基於購取利潤之營利意思，亦屬明確。

（五）被告曾於95年5 月初某時、同年月11日或12日某時，販賣第一級毒品海洛因予乙○○、戊○○以營利，業如前述，嗣被告再於95年5 月12日、同年月14日，分別以3 萬5 千元、2 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子購入第一級毒品海洛因，並撥打電話向乙○○兜售，顯見其係賡續先前販賣第一級毒品海洛因之犯意所為，是被告當時向「阿宏」購入第一級毒品海洛因之初，主觀上已有販賣以營利之犯意無疑，雖該次犯行於乙○○、戊○○前往試看海洛因之際即為警查獲，仍無礙其販賣第一級毒品海洛因既遂罪之成立。

（六）證人乙○○、戊○○雖於95年5 月15日檢察官偵訊時證稱：是警察要我們誣陷被告（販賣海洛因）云云（見95年度偵字第12725 號卷第54頁）。惟查：檢察官於偵訊後，認乙○○、戊○○二人之上開證述不實，於同日以渠二人涉犯偽證罪嫌，向本院聲請羈押，嗣渠二人於本院訊問時，均改口承稱確有各以2 萬8 千元之對價，向被告購買第一級毒海洛因（見本院95年度聲羈字第357 號卷第4 、5 頁，上開供述雖因乙○○、戊○○未以證人身分踐行具結程序，不得作為認定本案被告有罪之依據，惟仍得採為認定證人證詞可信度之基礎）。倘乙○○、戊○○於檢察官偵訊時所述渠二人未向被告購買海洛因、係應警察要求誣陷被告等語屬實，衡情於本院訊問時，自應為相同之陳述，豈有改口坦承確有向被告購買海洛因，足使自己罹於偽證罪嫌，因而遭受羈押甚至判刑之理？參酌乙○○經釋放後，旋逃匿無縱，其涉犯偽證罪嫌部分，目前經本院發布通緝中；戊○○經本院諭令交保後，嗣於1 個多月之後，即95年6 月23日檢察官偵訊時到案，仍具結證稱確有向被告購買海洛因無訛（見95年度偵字第12725 號卷第144 頁），嗣於本院審理時表明拒絕作證，足證渠二人於95年5 月15日檢察官偵訊時所述虛偽不實，不能據為有利於被告之認定。

（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

五、新舊法適用問題：查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例部分，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。次按，刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。經查：

（一）搶奪部分：被告所犯搶奪罪部分，涉及新舊法比較適用者，僅刑法第47條累犯規定一端而已。查被告行為後，修正後刑法第47條雖將累犯之要件，限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始能成立。本件被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內，「故意」再犯本件有期徒刑以上之搶奪罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，適用結果並無二致。故被告所犯搶奪罪部分，於刑法修正前、後，就一切罪刑而為比較結果，無所謂有利或不利情形，依上開說明，即無適用刑法第2 條第1項規定比較新舊法適用之問題。此部分犯罪，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法。

（二）施用毒品及販賣毒品部分：

1、被告行為後，修正後之刑法已刪除第56條連續犯之規定。本件被告先後多次施用第一級、第二級毒品及販賣第一級毒品之犯行，均係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，應各論以一罪，且就施用第一級、第二級毒品部分得加重其刑至二分之一（販賣第一級毒品部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）；而修正後之刑法已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。

2、被告行為後，修正後刑法第47條雖將累犯之要件，限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始能成立。本件被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內，「故意」再犯本件有期徒刑以上之施用第一級、第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，適用結果並無二致。

3、被告所犯販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。而關於罰金之最低額，刑法第33條第5 款雖有修正，惟本件並未對被告併科罰金，故此部分之實際適用結果，尚無不同。又本件有刑之減輕事由（詳下述），關於死刑及無期徒刑之減輕，修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；而修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較適用新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。

4、綜上比較結果，本件被告所犯施用第一級、第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪部分，新法之規定均非有利於被告，揆諸上揭說明，上揭各罪涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），查刑法第38條亦有修正，則本案關於施用毒品、販賣毒品部分，依刑法第38條規定所為之沒收，亦應一體適用主刑所適用之舊法規定，併予敘明。

六、核被告所為，係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪、毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命進而施用；持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，各為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品，及販賣第一級毒品之行為，均時間緊接，各觸犯購成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並就施用第一級、第二級毒品部分加重其刑（販賣第一級毒品部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。又被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，就搶奪部分，應依刑法第47條第1 項規定（適用裁判時法）加重其刑；就施用第一級、第二級毒品部分，則應依修正前刑法第47條規定（一體適用行為時法）遞加重其刑（至於販賣第一級毒品部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，雖亦成立累犯，惟依法不得加重）。被告販賣第一級毒品海洛因，全部所得為5 萬6 千元（28,000＋28,000＝56,000），而毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，法重情輕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。爰審酌被告正值青壯之年，不思努力進取，竟實行上述搶奪、施用毒品及販賣毒品等罪，破壞社會治安，嚴重危害自己及他人身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（被告行為後，刑法第57條量刑標準、第59條犯罪情狀顯可憫恕之酌量減輕，雖亦有修正，惟該等條文之修正，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議、95年第21次刑事庭會議95年刑議字第6 號決議參照），並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之海洛因8 包（合計淨重8.41公克）、安非他命1 包（毛重0.71公克、淨重0.5公克），為本案查獲被告所販賣、施用之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬；被告販賣第一級毒品海洛因之所得合計5 萬6 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之分裝勺1 支、已使用過之分裝袋7 個、吸食器1 個、磅秤1台、未使用過之分裝袋17個等物，均為被告所有，其中分裝勺1 支、已使用過之分裝袋7 個，係供其施用第一級毒品所用；吸食器1 個，係供其施用第二級毒品所用：磅秤1 台、未使用過之分裝袋17個，係供其施用第一級及第二級毒品預備之物，已據被告供承在卷，爰均依修正前刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收之。至於本案查獲時從戊○○身上起獲之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.61公克）及橡皮管1 條，查無證據足認與本案有何關連，爰不於本件判決宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第56條（修正前）、第325 條第1 項、第47條第1 項、第47條（修正前）、第59條、第38條第1 項第2 款（修正前）、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官沈志成到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第325 條：意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

第1 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。