臺灣新北地方法院95年度訴字第641號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第641號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

蕭顯忠律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3429號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院各判處罪刑確定，由臺灣高等法院於民國八十四年一月二十八日以八十四年度聲字第二○一號裁定其應執行有期徒刑六年二月，八十三年十一月十九日起算其刑期，八十六年十一月八日縮短刑期假釋出監，付保護管束，嗣撤銷其假釋，入監執行所餘有期徒刑二年一月一日之殘刑，自八十八年十月二十七日起算，迄至九十一年四月二十三日縮刑期滿執行完畢。甲○○又因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別於九十二年五月十六日、同年八月二十六日，以九十二年度易字一三一○號、九十二年度訴字第一四四○號判決，各判處有期徒刑一年、十月，其中竊盜部分，經被告不服提起上訴後，於九十二年七月二十二日撤回上訴確定。上開二案，復由本院於九十二年十二月九日，以九十二年度聲字第二四二九號定其應執行有期徒刑一年九月，九十三年一月九日入監執行，九十四年九月八日縮短刑期期滿執行完畢（以上於本案均構成累犯）。詎甲○○仍不知悛悔，竟基於意圖為自己不法之所有，於九十五年二月十二日凌晨四時二十五分許之夜間時刻，攜帶以鐵製衣架自製而成之鐵鉤，至臺北縣三重市○○路○段三十三號四樓乙○○住處，而以衣架鐵鉤勾拉方式勾開該處鐵門門鎖後，侵入前述住宅，並竊得乙○○所有之白金戒指二枚、小剪刀一把。嗣甲○○得手後欲離開前址，適為乙○○發覺，經乙○○與聞聲前往查看之丙○○合力將甲○○制伏後，報警處理，而為警當場查獲，並在甲○○身上扣得前述白金戒指二枚、小剪刀一把暨鐵鉤一支等物，始悉全情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證據能力之說明

㈠、依九十五年三月二十二日本院公設辯護人為被告甲○○利益辯護所提準備書狀意旨，其表示證人（兼告訴人）乙○○、丙○○於警詢之陳述，俱屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不具證據能力。又告訴人乙○○於偵查時之指述，暨證人丙○○之偵查具結證述，均未經被告對質詰問，有違司法院大法官會議釋字第三八四號、第五八二號等解釋意旨，顯有不可信情形，由公設辯護人向本院聲請傳喚證人乙○○、丙○○到庭作證。經本院合議庭再三審酌結果，因認證人乙○○乃本件犯罪直接被害之人，而證人丙○○亦有協助乙○○制伏被告之行為，是就證明被告有無公訴所指犯行暨其犯罪構成要件認定等重大事項，顯屬為必要者。況且，關於前述因屬傳聞證據之各該陳述，亦得經傳喚證人乙○○、丙○○到庭進行交互詰問程序，以釐清其證據能力之有無暨證明力強弱等事項，故本院合議庭認以公設辯護人所為上開傳喚證人之聲請，為有理由，應予准許。又證人乙○○、丙○○分別於警詢、偵查中之陳述，雖屬於被告以外之人於審判外所為者，惟關於彈劾其二人於本院審理時所為證詞可信程度所必要，經本院合議庭審認結果，前開各該陳述，仍得為證據。

㈡、其次，祐民醫院驗傷診斷證明書、乙○○損壞之眼鏡照片、扣押物品目錄表、贓物認領保管收據、贓物照片等，固均屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，惟前揭文書，業經被告甲○○於審判程序中表示沒有意見（見本院卷九十五年七月五日審判筆錄第四頁），本院合議庭復審酌上開各該文書作成時之情況，並無何虛捏作假情事，足認為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，前述各該文書均得為證據。

㈢、第查，被告甲○○之警詢、偵查筆錄，係屬該管司法警察、檢察官本於刑事訴訟法規定所賦偵查犯罪職務權限，對之於偵查中所為調查、訊問而製作之紀錄文書，且被告於警詢、偵查以至本院準備暨審理程序，均未就該等文書執以：其有受強暴、脅迫、恐嚇、詐欺甚且疲勞訊問等不正方法，違反其意願而取供之情事，因認被告於警詢、偵訊時所為之供述，其任意性並無重大疵議可言，自得採為本案犯罪事實認定之證據。

二、新舊法比較適用

㈠、按中華民國刑法前於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。依九十五年七月一日施行之刑法第二條規定第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。查被告甲○○於行為後，刑法第四十七條關於累犯要件之規定業經修正，又累犯認定依據，乃攸關被告是否應加重其刑之所憑，顯足以對被告權益具有重大影響，是依前揭規定，本件被告有無該當刑法所定「累犯」之構成要件，即應為新舊法比較適用。

㈡、修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，至修正施行後，則將前揭規定移列為同條第一項，明定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，觀其修正立法理由謂以：「．．．二、犯罪行為人之再犯係出於故意者，固有適用累犯加重規定之必要；惟若過失再犯者因難據以確認其刑罰反應力薄弱，故宜以勸導改善等方式，促其提高注意力以避免再犯，而不宜遽行加重其刑，故第一項限制以故意再犯者為限，方成立累犯。．．．」等意旨，足可悉明者，乃構成「累犯」要件之認定，明文排除行為人於受徒刑之執行完畢後，五年以內『過失』再犯有期徒刑以上之罪之部分，至行為人於受徒刑之執行完畢後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，仍應論以累犯，就此以觀，修正後規定「累犯」之要件，核與修正前之規定，二者並無更異。本件被告前受有期徒刑之執行完畢，五年以內『故意』再犯本件有期徒刑以上之罪，經新舊法比較適用結果，修正後刑法第四十七條「累犯」之規定，對被告並無更為不利情形，故本件應適用修正前刑法第四十七條規定處理，刑法第三十八條沒收規定亦同，先為說明。

貳、實體方面

一、本院認定被告犯罪之證據暨理由

㈠、訊據被告甲○○坦承有於前揭時、地，攜帶自製之鐵鉤侵入告訴人（兼證人）乙○○住處內，竊得白金戒指二枚、小剪刀一把等物，嗣為告訴人乙○○發覺而為其制服，並報警查獲之事實，核與告訴人乙○○分別於警詢、偵訊中所為其住處遭竊暨發現被告之情詞，以及告訴人於本院審理時，具結證述其住處確係遭被告侵入竊取財物，嗣為其發現予以制伏，並報警查獲等事實，互核均屬相符。

㈡、又本院依職權傳喚證人即本案查獲員警賴昌傑到庭，其具結證述以：「（當時在現場是否有查到壹個鐵鉤？）是的，鐵鉤在出來門口樓梯旁發現，現場是四樓，放在四樓下三樓樓梯間處。．．．（是否記得鐵鉤是誰的？）壹個衣架子改裝，用壹個木條綁者，用來勾大門的門栓。．．．嫌犯坦承是他自己的。當時到達現場我們問嫌犯如何進到屋裡，嫌犯說是用勾子勾的，勾子就放在樓梯旁，就帶我們去看。」等語（見本院卷九十五年七月五日審判筆錄第三至四頁），且被告對於證人所為上開證述，亦表示「沒有意見」（見同上筆錄第四頁），是扣案之鐵鉤一支，確係屬被告所有，且係持供本件犯罪所用之物無訛。

㈢、此外，復有告訴人掣據之贓物認領保管單、贓物照片，以及扣案之鐵鉤照片等，均在卷足為憑稽。是被告所為上開不利於己之供述，足堪確信其為真實。本件事證已經積極明確，被告犯行，應堪認定。

二、按刑法第三百二十一條第一項第一款所稱「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之；至「夜間」者，為日出前、日沒後。又按同條項第三款所謂「兇器」，其種類固無限制，惟須其客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，始足當之。本件被告攜帶自製之鐵鉤一支，其一端為鐵製衣架，形狀並非尖銳，依一般社會通常觀念，尚難認此具有殺傷人體之危險性。次查被告藉由衣架自製之鐵鉤勾拉方式，順利勾開該住處鐵門門鎖，侵入告訴人住宅竊取財物，被告之行為，雖未毀壞該鐵門，惟其竊盜之手段，既已越進鐵門，使他人鐵門安全之設備失去防閑效用，自係踰越門扇，侵入住宅行竊之行為無疑（最高法院四十一年度臺非字第三八號判例可為參照）。又被告係於九十五年二月十二日凌晨四時二十五分許犯之，依據中央氣象局九十五年度臺北地區日出日沒時刻表所載，係為夜間，甚明。是據上所述，核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之罪。公訴人認為被告甲○○所為係犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪，然公訴人所指被告涉犯加重強盜罪嫌之施強暴部分，尚無法證明（理由詳如後述）因與本案論罪科刑之加重竊盜犯行，二者犯罪基本事實係屬同一，本院依刑事訴訟法第三百條規定自應變更其應適用法條。又被告前因竊盜、毒品、槍砲等案件，經法院判處罪刑，並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可參，是其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。爰審酌被告曾有竊盜前科，經判處罪刑執畢，猶不知悔悟，復為本件竊盜犯行，其犯罪動機、目的、手段方式，竊得財物價值暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之鐵鉤一支，係為被告持以供本件犯罪所用之物，且據被告迭於警詢、偵查暨本院審理訊問時，均坦認為其所有無誤，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

三、另公訴意旨略以：甲○○於竊得財物後，正欲離開現場時，為乙○○發覺，上前盤問「你在幹什麼」，詎甲○○為脫免逮捕，乃遽以屋門撞擊乙○○，並基於傷害他人身體及損壞他人物品之犯意，出手毆打乙○○，而當場施以強暴行為，致乙○○之眼鏡破裂並受有右手損傷及左腳趾損傷之傷害，因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜、第二百七十七條第一項之傷害暨第三百五十四條之毀損等罪嫌。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，而事實之認定，應依證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。經查：

㈠、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以：告訴人乙○○於警詢、偵查中之指訴，以及祐民醫院驗傷診斷證明書、乙○○損壞之眼鏡照片等，為其認定被告罪嫌所據。

㈡、訊據被告甲○○矢口否認有何加重強盜、傷害暨毀損等犯行，其辯稱略以：伊沒有打被害人，壹個人戴眼鏡打到會有傷痕，他（本院按：指被害人）沒有。伊當時躲在門後，他發現我，我要跑，跑掉時撞到他，不是故意要用門撞等語；選任辯護人則為被告甲○○利益，作出下列辯護：

１、被告於警詢已稱「當時我有躲在門後面被屋主的兒子乙○○發現，我一時緊張將門推出有無碰撞到屋主的兒子我並不知道，當時我偷到東西想要逃跑」（偵查卷第八頁之九十五年二月十二日警詢筆錄），按竊盜於屋主發現異聲查看時，躲於門後，見屋主進門時，奪門而逃，推門時撞及屋主，為當時狀況之合理經過，即乙○○亦稱當時未開燈，一片黑暗，並無法判斷當時被告是否係故意以門撞渠，故被告推門縱有撞及乙○○，因非故意，應不成立施以強暴、脅迫之要件，而毀損罪不處罰過失，故眼鏡雖因而掉落破裂，亦不能成立毀損罪。

２、依祐民醫院之診斷書，乙○○之傷有「右手損傷」、「左腳趾損傷」，按左腳趾損傷，顯不可能被毆打所致，而右手損傷部分，據乙○○稱係右手肘擦傷，而手肘並非容易遭毆之部位，參酌被告、蔡宗達、丙○○三人一致供稱被告被逮捕時，係被蔡宗達、丙○○合力壓制在地，乙○○將被告壓制在地時，手肘必然碰觸地面，手肘亦必因而擦傷，並非被告毆打，即乙○○於審理時亦稱不知其傷勢是否被告故意毆打所致。

３、本件告訴人乙○○於警訊及偵查時稱被告出手毆打其臉部，與其在審理時之供述不同，應以審理時之供述為可採。本案告訴人於告訴當時所為陳述並未較可信，因一般逮獲竊盜之人，通常對之恨之入骨，常將之痛毆一頓，告訴人亦不例外，將被告毆傷，送祐民醫院急診，告訴人為脫卸責任，稱「警方逮捕時甲○○我有看到嫌犯鼻子及嘴角有流血受傷，該傷勢是因嫌犯甲○○打傷我後要逃跑時，因為我家地板很滑，歹徒自己跌倒撞到地板，我趁機將他壓在地板上時受傷的。警方有帶嫌犯甲○○到醫院就醫」，按告訴人為合理化自己之行為，預防於甲○○提出傷害告訴時，得以正當防衛為由置辯，當然須主張甲○○有毆打渠之行為，故其在警方及

而案發時，屋內未開燈，無法判斷被告是否故意推門撞擊，顯然較為合理可信。

㈢、經本院傳喚證人（兼告訴人）乙○○到庭具結證述以：「（本案發生當天，你聽到聲音，然後到房間去？）是。（你進去的時候，被告是不是躲在門的後面？）對。（你進去以後，被告是否有推開門的動作？）有。（你看被告推開門是要逃走還是要打你？）他的動機是什麼我不知道，是我探頭進去房間看後面是什麼東西，因為我是戴眼鏡，我不知道是不是他出拳打我，我只是覺得有被打到，這與房門打到我是同一時間，所以我沒辦法知道他的動機。（你沒有辦法判斷被告是否是為了打你才推房門？）因為我不知道後面有人，所以不知道。」（見本院卷九十五年五月二十四日審判筆錄第三頁）、「（依據診斷證明書，你所受傷的部分是右手和左腳趾？）還有頸部跟手肘。我前後有去診斷兩次，我開出來之後都有交給警察。頸部是拐到，就是挫傷。（左腳趾的傷是怎麼來？）應該是拉扯中間不知道怎麼受傷。（有可能是地面的擦傷？）我沒有辦法回答，因為我不是醫生，但是我原本是沒有受傷的。（但是沒有辦法斷定是被告打你才受傷？）可以這樣講。（你右手傷在什麼地方？）手掌。（那個傷怎麼來？）應該也是拉扯過程中。（不是說被告打到你的右手掌？）我可以肯定說是因為他我才受傷。（脖子有挫傷？）還有因為有戴眼鏡、眼鏡破掉，所以右眼眼角也有割傷。那個應該是玻璃割傷。右手肘上是瘀青。去祐民醫院兩次、同一天，時間前後不超過一個小時。（你手肘的傷，是被打的傷還是碰撞到地面的傷？）不知道。（你眼鏡破掉是在你臉部破掉還是掉在地上破掉？）是在臉上的時候破掉，我是不知道他是用拳頭打的還是門撞的。因為是半夜四點多，很暗，我只是探頭進去看就受到重擊，在這同時間我分不清楚是被拳頭打的還是門撞的。」（見同上審判筆錄第三至五頁）。是據上開證人乙○○所為證述，足認證人乙○○係聽聞異聲始前往房間查看，因此遭到撞擊，嗣後並受有右手損傷、左腳趾損傷暨眼鏡破裂等情節，惟證人乙○○亦證稱當時屋內並未開燈，視線昏暗，其並無從確悉是否係被告為脫免逮捕，對之施以用房門推撞或出手毆打之強暴行為。復細究案發當時既為凌晨時分，係屬夜間，如未輔以足夠光源燈具，實難詳見所立處所全景樣貌，故證人乙○○證稱：其不知是否被告出拳毆打，亦無法判斷被告是否為毆打證人才推房門等情詞，核與社會通常之人所具合理觀念，尚無悖違而顯不可信。

㈣、又證人乙○○復證稱以：「（提示警詢筆錄，你稱你有去查看，看到一位陌生男子躲在後面，你就喊一聲你在做什麼，歹徒就推門撞你，然後朝你過來揮拳打你的臉，跟你剛才所述不同，有何意見？）因為那天當時的狀況是我進去裡面查看，我探頭進去看我發現有人，我有喊，但是我不知道他是推門還是揮拳，因為很暗。筆錄上是真的，我是覺得筆錄上比較正確，因為有過一段時間，．．．警詢筆錄是當天馬上去警察局做的東西，我覺得那時記憶比較清楚，．．．（提示偵查卷第五四頁，你於偵查中稱當時你發現他時他有攻擊你，他是在你發現他時就出手攻擊你、把你推開，而且發生扭打，把你眼鏡打壞，對你在偵查中亦稱他有出手打你，有何意見？）那時候講的是真的，我沒有理由作假。」（見同上審判筆錄第六頁）。證人乙○○固證稱其在警詢、偵查時之指述有較為可信情形，然而證人於警詢、偵查時，俱係以告訴人身分而為陳述，嗣於本院審理時，經本院詳為告知刑法偽證罪之處罰規定，並命其具結後，乃為如上證述，稱以：其不知是被告出手毆打或係推門撞擊致受傷害等語。蓋證人乙○○於警詢、偵查中，均係立於告訴人之地位，其所為指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，故在告訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，縱令所述情由依其所結合之旁證尚非絕無可能，若在一般生活經驗上仍可另為其它有利被告之合理推斷，即不得遽以片面之觀點認告訴人之陳述或其所本旁證已適於為有罪判斷之依據。再者，本件告訴人於本院審理時，經詳細告以作證義務暨刑法偽證罪處罰規定後，命其具結證述，是告訴人乙○○於審判程序中，既已轉換立於證人地位，據實陳述，不得匿、飾、增、減，如有虛偽陳述，須受偽證罪之追訴處罰，繼以，證人乙○○作出如上所述證詞，則依證人於警詢、偵查暨本院審理時所為指訴、證述內容全情以觀，再三細繹審究結果，因認證人於本院具結後所為之證述，具有較為可信情況。故而，據證人乙○○於本院審理時所為證述，其發現被告當時，因為是半夜四點多，房間昏暗，無法確知是否係被告施以出手毆打或推門撞擊之強暴行為，致其受有傷害等情事，則被告究有無如公訴人所指，有為脫免逮捕，對證人乙○○施以推門撞擊、徒手毆打等強暴行為，致乙○○受有傷害之事實，尚非無疑。

㈤、次依證人丙○○於本院審理時結證稱：「（當天以有跟你兒子一起把被告壓制在地上？）沒有那麼快，那天我廚房烘乾機的碗盤都乒乒乓乓的響，所以我才醒來，我到廚房的時候我兒子才叫我說幫他一起抓。（那個時候你兒子是否已經將被告壓在地上？）對。（你是否有看到被告打你兒子？）事情發生的期間我不知道，因為我睡在最裡面，我醒來的時候就聽到碰撞聲，不知道發生什麼事，我去到的時候哪有辦法來得及看到，我到的時候我兒子已經把他壓在地上，我就去幫忙壓。」（見本院卷九十五年五月二十四日審判筆錄第八至九頁）、「（偵查中你稱你有聽到廚房裡有打架的聲音，你有看到被告跟你兒子在地上打，被告把你兒子的眼鏡打壞，然後你跟你兒子合力將被告制伏，然後報警處理，與你剛才所述不同，意見？）他們那時候我看到兩個人都在地上拉拉扯扯，身上衣服都拉亂了，我兒子的眼鏡破掉。」（見同上審判筆錄第九頁），是據證人丙○○如上證述內容以觀，乃係證人丙○○於案發時，先聽聞廚房聲響，待其前往查看，發現其子乙○○與被告在地板上互為拉扯，始協助乙○○壓制被告後，報警處理之事實，則證人丙○○並未親見被告躲於房間時有為脫免逮捕，而出手毆打乙○○之舉措，甚且，被告究有無對乙○○施加推門撞擊之強暴行為，證人丙○○亦非親自見聞之人。因此，證人丙○○固於偵查中，具結證述以：有見到被告及乙○○二人在地上扭打，被告有將乙○○眼鏡打壞，乙○○手及腳均有受傷等語詞，惟與前開證述內容互為核析觀察，關於被告究有無為脫免逮捕，而對證人乙○○施以推門撞擊、徒手毆打等強暴行為之情節，仍見有出入，是以，猶難據此為被告不利之認定。

㈥、復按刑法毀損罪之成立，係以故意為要件，至過失犯之者，不予處罰。本件被告堅詞否認有故意損壞證人乙○○眼鏡之犯行，又證人乙○○所有、戴掛之眼鏡，固有破裂損壞情形，然證人既在本院審理時，具結證稱：因為是半夜四點多，很暗，我只是探頭進去看就受到重擊，在這同時間我分不清楚是被拳頭打的還是門撞的等語，業已如前述，是被告有無基於毀棄、損壞他人之物之故意，施加不法外力，損壞證人乙○○所有之眼鏡致不堪使用，仍屬有疑，不得執此遽認被告有毀損他人之物之不利認定。

㈦、綜據前揭論述意旨，本件公訴人提出之證據資料暨證明方法，猶不足為被告甲○○有刑法第三百三十條第一項加重強盜罪、第二百七十七條第一項傷害罪暨同法第三百五十四條毀損罪等之積極證明，尚難說服本院形成被告有罪之心證。而公訴人復未就起訴所指被告有前揭犯罪之事實，更為提出其他證據資料或證明方法，以完足充實刑事訴訟法所賦公訴人關於起訴犯罪事實之實質舉證責任。徵諸前開說明，被告甲○○被訴加重強盜、傷害、毀損罪等部分，其犯罪事實不能證明，本應為無罪判決之諭知，然上揭被告涉犯加重強盜罪嫌部分，因與本案論罪科刑之加重竊盜犯行，二者犯罪基本事實係屬同一，業據本院依刑事訴訟法第三百條規定變更其應適用法條；又公訴人認以被告所犯上開傷害、毀損二罪，與本院認定被告犯加重竊盜罪部分，核係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為裁判上一罪，綜上，本院爰不另諭知無罪判決，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第二款、修正前第四十七條、修正前第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法官　 胡堅勤