臺灣新北地方法院96年度訴字第2864號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2864號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李晉安律師

被告

丙○○ （現於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

魏釷沛律師

選任辯護人

鄧湘全律師

選任辯護人

韓邦財律師

被告

戊○○

選任辯護人

陳慶瑞律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9148號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以95年度訴緝字第128 號刑事判決處有期徒刑1 年1 月，罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金部分並得易服勞役，緩刑4 年確定（嗣經桃園地院於96年10月16日以96年度撤緩字第125 號刑事裁定撤銷緩刑，不構成累犯）。

二、詎甲○○仍不知悔改，因前積欠丁○○債務而需款孔急，得知丁○○告知其所持有之槍枝已售予他人（丁○○另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉以96年度訴字第738 號刑事判決處有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元，罰金部分並得易服勞役，且經被告上訴後，由臺灣高等法院以96年度上訴字第3302號刑事判決上訴駁回確定），遂於96年3 、4 月間某日，向丁○○表示有槍枝可出售，請丁○○代為洽詢買主，嗣於96年4 月上旬某日，丁○○向甲○○佯稱有買主欲購買槍彈，甲○○旋即透過丙○○知悉戊○○願出售其所有之槍彈，甲○○、丙○○、戊○○等3 人均明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟共同基於販賣槍枝及子彈之犯意聯絡，由甲○○與丙○○與丁○○談定以改造手槍2 枝及子彈30顆共計30萬元之代價販售，並由戊○○提供其先前於95年7 、8 月間，在戊○○位於桃園縣桃園市○○街193巷6 號住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」成年男子處所收受之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝（各含彈匣1 個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）及土造子彈30顆以供販賣予丁○○；迨於同年4 月18日，雙方約至臺北縣三重市○○路附近完成槍彈買賣交易，然丁○○因故而未到場，遲至翌日即同年月19日凌晨某時許，甲○○與丁○○約定於同日下午2 時許在臺北縣立三重醫院附近交易，由甲○○先至該處確保丁○○出面交易後，丙○○則駕駛車號V9-0870 號自小客車前往桃園縣桃園市○○路上某處搭載戊○○，再由戊○○聯絡真實姓名年籍不詳之成年人將上開槍彈送至臺北縣樹林市山佳火車站（起訴書誤載為「三佳火車站」）附近，由丙○○下車自該年籍不詳之人取得該槍彈後，隨即上車交予戊○○，戊○○將該槍枝2 枝放置在甲○○所有之黑色手提包內，並將該子彈30顆放置在自己口袋內，戊○○駕駛該車搭載丙○○前往臺北縣立三重醫院與甲○○會合，並於同日下午4 時許，戊○○與丙○○駕駛該車至臺北縣三重市○○路2 號前，丁○○隨即上車欲與戊○○交易槍彈之際，旋即為事先獲報之員警當場查獲，始未得逞，並在該車副駕駛座下扣得上開改造手槍2 枝（均含彈匣）及戊○○口袋內扣得土造子彈30顆（經驗餘19顆），以及行動電話3 具（分別含SIM 卡0000000000〈甲○○所有〉、0000000000〈丙○○所有〉、0000000000及0000000000〈戊○○所有〉各1 張）及該手提包1 個，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面有關證據能力部分：

一、證人丁○○於警詢及偵訊時所言：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人丁○○於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其所述情節核與其於本院審理時證述之內容相符，義無符合法律所規定得為證據之情事，則依上開規定，自無證據能力，而不得作為證據。

㈡、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項分別訂有明文。證人丁○○於偵訊時業經具結在案，此有結文2 紙（詳見偵查卷第99、169 頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人丁○○於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，則依前揭規定，本院認證人丁○○於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。

二、共同被告甲○○、丙○○於警詢、偵訊及本院訊問時所言：

㈠、按大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨可資參照。是以，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。

㈡、查被告甲○○、丙○○於警詢、偵訊及本院訊問時本於被告身分所供，均業於本院審理時以證人身分到庭陳述，並經被告戊○○及其辯護人當庭交互詰問，此有本院96年11月13日審理筆錄在卷可考，則被告甲○○、丙○○於警詢、偵訊及本院訊問時所言，對於被告戊○○應有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於除上開證據方法外，其餘經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，對於下列經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告之答辯及辯護要旨：

㈠、訊據被告甲○○固坦承證人丁○○於前開時、地，欲以30萬元向被告戊○○購買扣案槍彈而為警查獲之事實，惟矢口否認有何共同販賣槍彈未遂之犯行，並辯稱：丁○○主動向伊詢問有無槍枝可買，伊基於欠丁○○錢的情分而幫丁○○詢問丙○○，經丙○○介紹而知悉戊○○有改造槍彈可供販售云云置辯。辯護人為其辯護稱：被告甲○○並無槍彈可供販賣，顯非被告甲○○主動向丁○○販賣槍彈，實係丁○○找被告甲○○表示欲購買槍彈，被告甲○○才介紹丁○○向丙○○等人買槍；且本案丁○○係配合警方而為假買賣，實際上丁○○並無買賣的意思，自不構成販賣槍彈之犯行；並請法院審酌本案是否構成陷害教唆等語。

㈡、訊據被告丙○○固坦承證人丁○○於前開時、地，欲以30萬元向被告戊○○購買扣案槍彈而為警查獲之事實，惟矢口否認有何共同販賣槍彈未遂之犯行，並辯稱：伊基於幫助戊○○販賣槍枝而介紹戊○○與甲○○認識云云置辯。辯護人為其辯護稱：被告丙○○僅為介紹人，並非共同正犯，應為幫助販賣槍彈未遂；並請法院審酌本案是否構成陷害教唆等語。

㈢、訊據被告戊○○固坦承扣案之槍彈係伊所持有，並攜帶至現場而為警查獲之事實，惟矢口否認有何共同販賣槍彈未遂之犯行，並辯稱：伊並未同意將扣案之槍彈販售予丁○○；因伊以為丙○○要與人吵架，才攜帶該槍彈防身至現場云云置辯。辯護人為其辯護稱：被告戊○○從未與丁○○聯繫，並無販賣槍彈之犯行，而僅係持有扣案之槍彈；並請法院審酌本案是否構成陷害教唆等語。

二、經查：

㈠、於96年3 、4 月間某日，證人丁○○向被告甲○○佯稱有買主欲購買槍彈，被告甲○○告知被告丙○○此事，被告丙○○遂介紹被告甲○○與戊○○認識，由被告甲○○及丙○○與證人丁○○接洽連絡槍彈買賣事宜，由被告戊○○提供扣案之槍彈予以販售，經被告甲○○、丙○○與丁○○談妥丁○○以30萬元購買該槍彈，並於同年月18日，由被告甲○○及丙○○與證人丁○○連繫交易地點，被告3 人遂至該處等候，因證人丁○○未到場，致槍彈交易未完成，遲至翌日即同年月19日，被告甲○○、丙○○與證人丁○○聯繫後，被告丙○○與丁○○約在臺北縣三重縣立醫院交易槍枝，嗣於同年月19日下午4 時許，為警查獲並扣得前揭槍彈、手機及黑色手提袋之事實，業據被告甲○○及丙○○均迭於警詢及本院審理期日訊問時坦承不諱，核與證人丁○○於偵訊及本院審理時具結證述之情節相符；且扣案之槍彈經送鑑驗結果認：⒈手槍2 枝（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號），均以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成；經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；⒉子彈30顆，以性能檢驗法檢測，認均係土造子彈，具直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭，採樣11顆以試射法試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局96年4 月30日刑鑑字第0960061225號槍彈鑑定書1 份（詳見偵查卷第100 至103 頁）附卷可稽，並有前開扣案之槍彈可證。況徵諸被告戊○○先於警詢時供稱：扣案之槍彈是甲○○所有，伊和丙○○配合甲○○賣槍彈給丁○○云云（詳見偵查卷第23至32頁），又於96年4 月20日偵訊時供稱：扣案之槍彈所有人的代理人跟伊及甲○○聯繫告知伊槍在何處，由伊和丙○○取槍後前往三重縣立醫院云云（詳見偵查卷第77至78頁），及於96年5 月24日供稱：扣案槍彈來源是姓陳、「吳解」的，子彈是他之前放在車上，槍不是伊去拿的，槍枝是甲○○的云云（詳見偵查卷第128 頁），以及於96年8 月9 日偵訊時供稱：19日丙○○打電話給伊說要處理事情，伊想說丙○○要鬧事，所以伊帶槍上車；槍枝來源是阿傑，阿傑欠伊工程款項，伊叫丙○○去收，丙○○收回這2 枝槍枝，因阿傑沒有錢，阿傑本名福生，伊本來不想收這2 枝槍枝，但後來阿傑電話不通了；19日甲○○打電話給伊，要伊及丙○○幫忙，丙○○說他有事情要到三重跟人談判，且在車上說要調槍，伊說伊沒有槍，要槍的話去找阿傑，他就打電話找阿傑；丙○○不知道伊有槍云云（詳見偵查卷第165 至167 頁），復於96年8 月15日偵訊時供稱：扣案之槍彈是阿傑欠伊錢，於去年5 、6 月間，阿傑拿給伊的；丙○○及甲○○並未告知伊要賣槍的事；伊去樹林山佳火車站拿槍是因為丙○○口氣很差，伊想拿槍自保云云（詳見偵查卷第178 至179 頁），再於本院準備程序訊問時供稱：扣案槍彈是於95年7 、8 、9 月，阿傑因欠伊工程款，拿扣案槍彈給伊；伊並未請丙○○催討債務；19日丙○○打電話找伊，伊請丙○○至樹林工地，丙○○說欠他錢的人跟他放話，他找伊跟他一起去，伊將放在工具箱的槍彈帶著，但丙○○並不知道，因為伊放在手提袋內；18日丙○○跟伊去桃園國際路玩具槍販賣店，由丙○○下車拿槍枝2枝，因丙○○說有債務要處理，到場後伊中途離開云云（詳見本院卷第22至23頁），於本院審理時卻供稱：之前提過要買賣槍枝，但被放鴿子，伊知道渠等要買賣槍枝，伊提供槍枝；槍枝是阿傑的，伊並沒有同意要賣云云（詳見本院卷第16 7頁），是被告戊○○對於扣案之槍彈究係何人所有、扣案槍彈之來源、有無販賣槍枝等情，其先後供述不一且前後矛盾，且茍被告戊○○基於自保及防身而攜帶扣案槍彈至現場者，何以其將該槍枝放置於副駕駛座之黑色手提袋內，而該子彈放在其身上？此顯與其所辯稱係為防身云云不合，故被告戊○○辯稱：伊並無欲販賣扣案槍彈予丁○○云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。故被告甲○○、丙○○前開自白核與事實相符，堪以採信。則上開事實，堪以認定無訛。

㈡、本案爭點在於被告甲○○、丙○○與戊○○就前開販賣扣案槍彈予丁○○之犯行有無犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯？及本案是否有陷害教唆之適用？茲分述如下：

１、被告甲○○、丙○○與戊○○為販賣扣案槍彈之共同正犯：

⑴、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。

⑵、查自96年4 月10日起至同年月19日止，證人丁○○與被告甲○○接洽聯絡並商談槍彈交易事宜，且其中1 、2 次商談槍彈交易時，被告丙○○亦在場，而渠等已議定證人丁○○以30萬元購買槍枝2 枝及子彈30顆，並由被告戊○○提供槍彈以供販售，雙方於同年月18、19日均約定交易之時間及地點而未遂等情，業據證人丁○○於偵訊及本院審理時均具結證述明確（詳見偵查卷第97至98、113 至115 頁、本院卷第148 至153 頁）甚明，核與證人即被告甲○○於本院審理時具結證稱：我跟丙○○討論過槍枝賣給丁○○，因丁○○問我有無槍，我問丙○○有沒有槍，丙○○告訴我戊○○有而介紹我認識戊○○；在麥當勞談槍枝價格，丁○○說2 枝槍枝30萬元，我問丙○○意見，丙○○說沒意見；戊○○口頭上說要分錢給我及丙○○，但我說我不要；18日戊○○從駕駛座拿出槍交給副駕駛座的丙○○，由丙○○拿給我看；19日我跟丁○○說要看到錢才可以拿槍，這是戊○○要我這樣說的等語（詳見本院卷第155 至158 頁），及證人即被告丙○○於本院審理時具結證述：我跟甲○○討論丁○○買槍的事，我才介紹甲○○及戊○○認識，由他們去談；18日丁○○先打給甲○○，甲○○再打電話給我，我才打給戊○○，因甲○○沒有東西，所以要我問戊○○槍彈拿到沒有；4 月初時，我跟戊○○說甲○○在麥當勞談，買主出價2 把槍30萬，戊○○說他知道；18日我跟戊○○去八德監理站附近拿槍；19日因為槍枝買賣的事去三重醫院，丁○○打電話問我東西拿到了沒；戊○○有說要分我錢，但我說我不要等語（詳見本院卷第159 至162 頁）之情節大致相符，並有被告甲○○以手機簡訊傳送給證人丁○○之簡訊33則（詳見偵查卷第170 至173 頁）在卷可證，是以被告甲○○及丙○○均參與議定槍彈交易之價格、時間及地點，而交付商品與收取價金均屬販賣之構成要件行為，茍被告甲○○基於幫助證人丁○○向被告戊○○購買槍彈及被告丙○○基於幫助被告簡宏販賣槍彈予丁○○者，何以本件槍彈交易之細節均由被告甲○○與丁○○洽談，且被告丙○○參與商談交易？此與一般介紹買賣之情形迥異。則揆諸前揭判例及判決意旨，被告甲○○及丙○○既已為販賣槍彈之構成要件行為，被告甲○○及丙○○應與被告戊○○論以共同正犯而非幫助犯，故被告甲○○及丙○○及其辯護人辯護稱：渠等僅係幫助云云，即屬無據，不足採信。

２、本案並無陷害教唆之適用：

⑴、按「所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件原審因認警方授意楊美靜佯向王煌明購買安非他命之前，上訴人等原已具有販賣安非他命之故意，並非警方之陷害教唆所致，而就上訴人等該部分行為論以販賣未遂罪，並無不合。」，此有最高法院93年度臺上字第4426號判決意旨足資參考。

⑵、又查被告甲○○主動向證人丁○○詢問是否需要槍枝，證人丁○○始向臺北縣政府警察局中山分局員警林殷安檢舉該等情事，經證人丁○○與員警商討後，證人丁○○同意向被告甲○○佯稱欲購買槍彈等情，業據證人丁○○於本院審理時具結證述：因甲○○於96年2 、3 月問我這裡有沒有人要買槍，所以我向警方檢舉甲○○賣槍枝，我跟警方商討後，為了我的槍砲案件可以減刑，所以我自己願意配合警方，而向甲○○佯稱要買槍彈等語（詳見本院卷第146 至148 頁）甚明，核與證人即本案查獲員警乙○○於本院審理時具結證述：本案是丁○○向員警林殷安檢舉，因之前丁○○持槍被我們查獲，他願供出槍枝上手甲○○，丁○○說甲○○打電話跟他說其手上還有槍要賣，請丁○○找買主，後來我們從丁○○的手機看通聯記錄，並非我們要丁○○假裝向甲○○買槍等語（詳見本院卷第139 至140 頁），及證人即本案查獲員警林殷安於本院審理時具結證述：本案是丁○○提供甲○○要賣槍的情資給我，因丁○○的槍砲案件被查獲，他請辯護人告訴我是甲○○欠丁○○錢而拿槍抵押，且拿出不只1把槍，所以希望供出上手而對丁○○的案件有利，我請丁○○將甲○○相關資料給我，但該段時間甲○○在監所，等甲○○出所後，丁○○告訴我甲○○來找他拿回之前的槍，但丁○○不敢告訴甲○○說槍已被查獲，而跟甲○○說槍已被買走，甲○○就告訴丁○○說他還有槍要賣，請丁○○找買主，後來他們聯繫期間，丁○○來找我們並建議由我們假裝是買主，他居間介紹，由丁○○跟甲○○連絡，並把期間連絡事項告訴我們，有1 次甲○○要求丁○○趕快把槍拿走，所以丁○○拿電話給我，請我跟甲○○通話，甲○○告訴我他手上有92，我跟他說再連絡，我只是要確認他手上有無槍枝，之後都由丁○○跟甲○○連絡，且甲○○透過丁○○傳簡訊給我說他被押走；本案查獲前我不知道除了甲○○外還有其他人，查獲當天我們帶丁○○到現場，後來甲○○先出現，甲○○要求要先看到錢才願意給槍，當時槍不在甲○○身上，我們請丁○○確認看到槍後才行動，甲○○向丁○○表示待會會有人拿槍來；丁○○要上車看槍，但我們覺得太危險，所以等丙○○及戊○○開車過來後，丁○○快上車時我們就上前逮捕；當天丁○○並未帶錢，丁○○跟甲○○說，買主就在附近，只要看到槍馬上就會拿錢過來；當初在談時就說好1 把槍是裝滿子彈的1 個彈匣，這是甲○○主動說的；本案不是釣魚，是甲○○主動跟丁○○說有槍；不是我們教丁○○向甲○○買，是雙方討論等語（詳見本院卷第141 至145 頁）之情節大致相符；況查證人丁○○因持有具有殺傷力之槍枝而於96年1 月3 日遭臺北市政府警察局中山分局查獲，且證人丁○○於警詢及臺北地院訊問時均供稱：該槍枝係伊於網路上購得等語，但於偵訊時及臺灣高等法院訊問時卻供稱：該槍枝係甲○○欠伊錢，把槍押給伊等語，並經臺北地院以96年度訴字第738 號刑事判決判處有期徒刑3年2 月，併科罰金5 萬元，罰金部分並得易服勞役，嗣經丁○○提起上訴後，由臺灣高等法院以96年度上訴字第3302號刑事判決駁回上訴確定在案，業經本院調閱上開卷宗查核屬實，並有上開判決書2 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，是證人丁○○因本身槍砲案件而向警方供出該槍枝上手為被告甲○○，並檢舉被告甲○○販賣槍枝之事實，堪以認定屬實；又證人丁○○既係為了本身槍砲案件得因供出上手而獲得減刑之機會，茍非被告甲○○主動向證人丁○○表示有槍枝可販售者，證人丁○○豈可能向警方檢舉該等不實之事致警方因而無從查獲該槍枝上手？故本案係被告甲○○本有販賣槍枝之意而主動向證人丁○○詢問有無人欲購買槍枝，顯與前揭所述陷害教唆之要件不合，則辯護人辯護稱：本案有陷害教唆之情事云云，容有未洽。

３、另按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。」，最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨足資參照。查本案證人丁○○自始即無買受扣案槍彈之真意乙節，業據證人丁○○於偵訊及本院審理時具結證述明確，核與證人即員警乙○○及林殷安前開證述之情節相符，是證人丁○○確無購買槍枝之意思，事實上亦不能真正完成買賣，惟揆諸前揭判決意旨，被告甲○○等人既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣槍枝罪之未遂犯。故被告甲○○之辯護人辯護稱：丁○○並無買受槍枝之意思，自不構成販賣槍枝罪嫌云云，即屬無據。

㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告等人販賣具有殺傷力之槍彈未遂之犯行堪以認定屬實，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、論罪部分：

１、核被告3 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同法第12條第5 項、第1 項之未經許可販賣子彈未遂罪。

２、又被告戊○○持有扣案槍彈後復販賣之，其持有之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

３、再者，被告甲○○、丙○○及戊○○就上開二犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

４、復被告3 人均以一販賣之行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈之改造手槍罪處斷。

５、另被告3 人已著手於販賣具有殺傷力槍枝之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。

㈡、科刑部分：爰審酌甲○○前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以95年度訴緝字第12 8號刑事判決處有期徒刑1 年1 月，罰金5 萬元，罰金部分並得易服勞役，緩刑4 年確定（嗣經桃園地院於96年10月16日以96年度撤緩字第125 號刑事裁定撤銷緩刑在案，不構成累犯），及被告丙○○、戊○○並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份 在卷可稽，是被告甲○○素行非佳，被告丙○○及戊○○素行尚可，且非法販賣、持有具有殺傷力之槍彈，對社會治安之危害甚鉅，及被告戊○○犯後否認犯行，毫無悔意，惟幸遭警即時查獲而未生實害，且被告甲○○及丙○○犯後坦承部分犯行之態度尚可，以及被告3 人之智識程度、生活狀況、參與本案犯行之分工程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且均就罰金刑部分併予諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈢、沒收部分：

１、扣案如附表所示編號1 及2 之改造手槍2 枝及土造子彈19顆，業經鑑驗均具有殺傷力，已如前述，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。

２、又扣案如附表所示編號3 至5 之手機及編號6 之黑色手提袋分別為被告甲○○、丙○○及戊○○所有並供本件販賣槍彈所用之物乙節，業據被告等供述明確，爰依刑法第38條第1項第2 款之規定，併予諭知沒收。

３、至扣案之土造子彈11顆，業經鑑驗試射，已無殺傷力，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、第12條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 高文淵