臺灣新北地方法院97年度訴字第1105號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1105號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

鄭重文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28278 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國96年10月間某日，明知真實姓名，年籍不詳，綽號「太陽」之成年男子，在不詳地點，向其兜售之黑色BMW 自小客車（型號：X5，95年9 月出廠，市價新臺幣「下同」299 萬元，原車牌號碼為2968-RU ，原車身號碼為WBAFA11000LT67號，所有人為羅烈儒，於96年7 月6 日在新竹縣湖口鄉○○○○○路不明之贓車，竟基於故買贓物之犯意，以60萬元之代價，向該綽號「太陽」之成年男子購買之，並由該綽號「太陽」之成年男子，以俗稱「借屍還魂」之手法，變造上開自小客車車身號碼，再以他人停駛之汽車車籍資料，向交通部臺北區監理所申請復駛及遺損換牌，而將上開自小客車，以車牌號碼5562-RH 號登記在丁○○之父親陳明宏名下。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：本案以下就被告故買贓物部分所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告丁○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。再黑色BMW自小客車，型號：X5，95年9 月出廠，原車牌號碼為2968-RU ，原車身號碼為WBAFA11000LT67號，所有人為羅烈儒，該車於96年7 月6 日在新竹縣湖口鄉遭竊等情，業經證人即羅烈儒之妻楊芯瑀在警詢中證述明確（見偵查卷第28至30頁）。此外，復有車籍資料查詢- 基本資料詳細畫面、上開自小客車照片1 張、車牌號碼5562-RH 號之異動資料、失車紀錄查詢、新竹縣政府警察局車輛協尋輸入單、代保管單等文件在卷足憑。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪。爰審酌被告正值青年，不思向上，竟以事實欄一所載之方式故買贓物，造成被害人受有損失，足徵被告之惡性非輕，然被告犯後業已坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，並自96年7 月16日施行，而按「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項固定有明文。惟因被告所犯前開故買贓物犯行之時間係在96年10月間某日，並不符合96年4 月24日前犯罪之要件，揆諸前開條例之規定，自不得減刑，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時、地，向不詳之人，購入數量不詳之海洛因、甲基安非他命，除供自己施用外，另欲販售他人以牟利，並以其所有之門號0000000000號行動電話（申設名義人為MALEERAT PHANUMT，為俗稱之外勞卡）作為販毒之聯絡工具。嗣於96年11月20日20時50分許，為警獲報前往臺北縣永和市○○路○ 段218 巷旁停車場，查獲丁○○（丁○○另涉犯施用毒品部分，另行提起公訴）、丙○○、戊○○，並在丁○○身上及其所駕駛之上開自小客車內，查獲丁○○販毒所用之189 萬1300元、海洛因共8 包（共淨重140.741 克）及甲基安非他命1 包（毛重2.34公克）、電子磅秤1 臺、上開聯絡販賣毒品所用之行動電話1 具、美金100 元。戊○○則趁隙逃逸，遺留背包1 個，警方則在戊○○所遺留之背包內，查獲丙○○所有之甲基安非他命1包（丙○○施用毒品部分，另行提起公訴），因認被告丁○○尚涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品海洛因罪嫌與同條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。

二、證據能力：

㈠卷附法務部調查局96年12月24日調科壹字第09623084530 號鑑定書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83 號函可供參照）。從而，本件扣案毒品海洛因，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即法務部調查局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。

㈡卷附警方查獲被告時所拍攝之查獲地點、扣得物品之照片；所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49頁、第50頁，2003年9 月初版第一刷參照）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145 頁、第146 頁，西元2000年5 月1 版1 刷）。易言之，上開卷附警方查獲被告時所拍攝之查獲地點與扣得物品之照片，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對被告是否有為本案販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪嫌之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。

三、得心證之理由：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。

㈡公訴意旨認被告丁○○涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，無非以「

⑴供述證據

1.被告於警詢及偵查中之供稱。

2.證人李佩蓁於偵查中之證述。

3.證人即被告之舅舅乙○○於偵查中之證述。

⑵非供述證據

1.扣案第一級毒品海洛因8包。

2.扣案第二級毒品甲基安非他命1包。

3.現場照片8張。

4.扣案行動電話1具及行動電話翻拍照片5張。

5.臺灣臺北看守所接見明細表。

6.法務部調查局96年12月24日調科壹字第09623084530號鑑定書。

7.門號000000000號行動電話之通聯紀錄。

8.被告與證人李佩蓁於在押期間之接見錄音光碟及本署之勘驗筆錄。

9.遠傳電信股份有限公司查詢門號回文、臺灣臺北看守所接見明細表、扣案之行動電話門號翻拍照片3 張。

10.電子磅秤1 台。

11.新臺幣189 萬1300元。」等情，為主要論據。

㈢訊據被告丁○○固坦承於96年11月20日20時50分許，為警方在臺北縣永和市○○路○ 段218 巷旁停車場查獲，當時在場之人尚有丙○○、戊○○一併被查獲，並在丁○○身上及其所駕駛之上開自小客車內，查獲其所有之現金189 萬1300元、海洛因共8 包（共淨重140.741 克）及甲基安非他命1 包（毛重2.34公克）、電子磅秤1 臺、行動電話1 具、美金100 元等物；戊○○則趁隙逃逸，遺留背包1 個，警方則在戊○○所遺留之背包內，查獲丙○○所有之甲基安非他命1 包等情，惟堅詞否認有何涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品海洛因罪嫌與同條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，辯稱略以：「扣到的現金189 萬1300元是我母親甲○○向我舅舅乙○○借到二百萬元，交給我，以讓我買有電梯或一樓的房子給我行動不便之父親居住；至於扣到的海洛因8 包（共淨重140.741 克）及甲基安非他命1包（毛重2.34 公 克）則是供我施用之毒品，而前開海洛因8 包是綽號『跛腳』之人賭博輸我30萬元，以該等海洛因給我做為抵債之用。我並沒有販賣過海洛因與安非他命給任何人過」等語。

㈣經查：

⒈被告之母甲○○確因被告之父陳明宏中風，住在2 樓不方便，所以被告之母甲○○要求被告之去找1 樓的房子，被告之母甲○○就於96年10月間至其弟乙○○位於臺北縣永和市○○路69巷7 號3 樓住處借了現金200 萬元，被告之母甲○○再將前開200 萬元之現金轉交予被告等情，業經證人即被告之母甲○○與被告之舅乙○○在本院具結證述明確（見本院97年9 月2 日審判筆錄），互核相符。況乙○○因賣其所有位在臺北縣永和市○○路169 號之建物，而獲有總價款為800 萬元之價金，故有能力將現金200 萬元貸予其姐甲○○等情，亦有乙○○所提出與其所述相符之不動產買賣契約書與帳戶存摺明細資料等文件為證，故被告辯稱被警方所扣到之現金189 萬1300元係其母親甲○○交予彼200 萬元，目的是為了作為要購買房屋款項之用，其用了部分現金，故剩下前開189 萬1300元款項之辯解，尚非無稽。

⒉況檢察官起訴被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，惟並未提出任何買家之資料，以供本院查證被告販賣毒品之時地、重量、價金與次數為何，亦未有何被告販賣毒品予他人被警方逮捕而人贓俱獲之資料，且未有任何監聽譯文足以佐證被告有扣案之毒品海洛因、安非他命是為了販賣之用。另扣案之毒品海洛因共8 包（共淨重140.741 克），此固有卷附法務部調查局96年12月24日調科壹字第09623084530 號鑑定書可稽，然被告持有前開毒品海洛因共8 包（共淨重140.741 克）之原因甚多，或係為了供其自己施用，或係為了轉讓予他人之用等原因均有可能，尚難以此海洛因重量不少之唯一原因即遽謂被告必有販賣海洛因予他人之犯行，或亦難謂被告在購入海洛因時即具有販賣予他人之意圖。再扣到被告所有之甲基安非他命1 包（毛重2.34公克），重量甚微，被告辯稱係預備供其自己施用之物，與常情並無不合之處，起訴書並未提出其他具體證據以證明被告有販賣安非他命予他人，或被告在購入安非他命時即具有販賣予他人之意圖，自難以前開扣案微量之安非他命，遽謂被告必有販賣安非他命之犯行。至扣案電子磅秤1 台，亦有可能是被告在施用毒品或向他人買毒品時秤重之用，尚難以此遽謂被告必有販賣海洛因與安非他命之情。

⒊抑且，與被告同時被警方查獲之丙○○與戊○○亦均證稱略以：彼等未曾向被告購買過毒品，也沒有看過被告販賣毒品過等語，公訴人舉前開二位證人之證述作為被告有罪之證據方法之一，然揆諸上開說明，自難以此等證述作為被告有販賣毒品之證據，應無疑義。

⒋公訴人所提之其他事證，亦無法使本院因此獲得被告有販賣第一、二級毒品之心證。被告所辯並無涉犯公訴意旨所訴之前開販賣第一、二級毒品等犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告確有公訴意旨所指之販賣第一、二級毒品等罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告犯有販賣第

一、二級毒品等罪嫌，本院就其被訴販賣第一、二級毒品等罪嫌部分，自應為無罪之諭知，以昭審慎。

⒌末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年度臺非字第72號判例可資參照。查被告本件上揭涉犯販賣第一、二級毒品等罪嫌，既經諭知無罪判決，揆諸上開說明，扣案現金189 萬1300元、海洛因共8 包（共淨重140. 741克）及甲基安非他命1 包（毛重2.34公克）、電子磅秤1 臺、行動電話1 具與美金100 元等物，無從於本件判決併宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第349 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官藍海凝到庭執行職務。