臺灣新北地方法院98年度訴字第3996號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3996號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

林德安

選任辯護人

林如君律師

被告

林土園

選任辯護人

陳尚義律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第二五二三０號），本院判決如下：

主文

事實

一、林土園於民國九十五年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第四七四九號判處有期徒刑八月，經最高法院駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院以九十六年度聲減字第二三八四號減刑為有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於九十六年八月二十九日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），猶不知悔改。其與林德安均明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有。於九十八年九月十日晚上，林土園前往臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）新海路四三０巷十六號五樓頂樓加蓋套房之林德安住處施用毒品。期間林德安前往沐浴，適有不詳真實姓名、綽號「阿明」之成年男子來電，林土園代為接聽電話後，得知「阿明」欲以新臺幣（下同）三千元之代價自林德安處取得海洛因，並告知在臺北縣板橋市○○路與互助街口等候交付，林土園明知不得轉讓毒品海洛因，竟基於幫助轉讓之犯意，將上開訊息轉告林德安知悉，而遂其幫助轉讓之犯行。林德安沐浴畢，自林土園處聞知上開訊息後，即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，依約前往上址轉讓毒品。嗣於同日晚間十時十五分許，林德安在臺北縣板橋市○○路與互助街口欲與「阿明」見面交易時，為警當場查獲而未遂，並扣得林德安所有供轉讓之第一級毒品海洛因一包（扣案淨重０．九一二０公克，取樣０．００二二公克檢驗用罄，驗餘淨重０．九０九八公克），及摩托羅拉牌0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）。旋於同日晚上十時四十分許，循線前往上址林德安住處，而查獲林德安所有供施用之第一級毒品海洛因三十二包，並在林土園身上扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（此部分合計扣得海洛因三十三包，經警混合送驗，驗餘合計淨重六．四八公克），及林德安所有供施用海洛因犯罪之電子磅秤一台、分裝袋五十八個，及林土園為林德安書寫綽號「鐵仔」及電話號碼0000000000號之紙片八張，及ＬＧ牌0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）。

二、案經新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本案被告林德安主張自己在警詢中之筆錄非具任意性，無證據能力云云。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文；本院於準備程序中針對證據能力進行調查，傳喚製作筆錄之警員證鍾國楨到庭，其具結否認有不當取供之情形。而本院勘驗警詢錄音帶，發現警詢中係採全程連續錄音，期間除錄音帶換面及更換錄音帶外，並無中斷之情形；且錄音內容清晰，詢問方式係採一問一答方式進行，由一名警員負責詢問，另一名警員負責打字紀錄，警員之詢問態度平和、語調正常，且多次向被告林德安確認是否瞭解詢問內容，並以台語向被告反覆解釋，被告林德安回答問題之音量與詢問警員之音量相較，略為小聲，但仍可分辨回答內容，錄音內容核與警詢筆錄大致相符，問答間夾雜有打字聲，及停等打字之情，有本院九十八年十二月二十五日勘驗筆錄在卷可稽，顯見被告林德安在製作筆錄時，並無警員施以強暴、脅迫等不正取供之情事，且被告林德安問答明確，亦無因施用毒品提藥時精神不濟之情形；另被告林德安指遭警員在逮捕時毆打，然警員在逮捕過程中，因被告拒捕、逃逸，本有施以強制力之必要，本案被告林德安並無受傷，難認警員在逮捕過程中之行逾越必要性，更不能以此執為警詢中之刑求逼供。是依上開說明，並無證據可證被告林德安在警詢中之自白有非任意性之情形，自可採為證據。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。而同法第一百五十九條之二亦規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件被告林德安對同案被告林土園而言，係立於「證人」之地位，其在警詢中之自白對同案被告林土園而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告林土園否認其具證據能力。而被告林德安於本院審理中以證人之地位具結後接受交互結問，所證與警詢中不符，被告林土園之對質詰問權既已受保障，且被告林德安在警詢中之陳述具任意性，已如前述，有較可信之特別情形，且屬認定犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定，被告林德安之警詢筆錄關於被告林土園部分，有證據能力，至其證明力如何，自應由本院調查後，審酌全辯論意旨認定之。另被告林德安在檢察官聲請羈押，在本院法官前所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，有證據能力，自不待言。

三、另刑事訴訟法第二百零六條第一項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。本件警察機關依檢察官事先指定之毒品鑑定機關即交通部民用航空局航空醫務中心、法部部調查局針對扣案毒品進行鑑定，則該機關出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告林德安對於上揭時地，轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱；被告林土園則矢口否認被訴之犯行，辯稱：伊係前往林德安住處聊天並施用毒品，期間林德安接獲電話後外出，嗣陪同警察返家，伊僅適在林德安住處為警查獲，不知發生何事云云。

二、惟查：

（一）被告林德安於於九十八年九月十日晚上，係外出交付毒品予綽號「阿明」之人等事實，業據被告林德安於本院審理中供承在卷，雖其供稱：是否被告林土園接獲電話後轉知，因時間久遠已忘記云云，然其係在家中沐浴，被告林土園告知「阿明」來電要毒品，故外出交付等情，業據其在偵查時及受本院羈押訊問時供明在卷（見偵卷第三十九頁，聲羈卷第四頁）；另被告林土園亦在受羈押訊問時，供稱：有代接電話，並告知林德安，但不知其間詳情等語（見聲羈卷第六頁），互核一致，上開證詞距渠等為警查獲後未久，記憶較清晰，應屬可信。被告林土園事後否認其詞，自無可採。另證人即警員鍾國楨亦證稱：本案係接獲秘密證人「阿明」（資料詳本院密封證物袋）之檢舉，始前往查緝，「阿明」雖有在場，但因顧慮受報復，故不願製作筆錄等語，則本案雖無「阿明」之供述內容可參，但確有「阿明」其人應可認定。而扣案被告林德安欲轉讓之白色粉末，經送交通部民用航局航空醫務中心鑑定，確屬第一級毒品海洛因無誤，有該中心九十八年十月二日航藥鑑字第０九八四九九三號毒品鑑定書在卷可稽（見本院卷第一三三頁）。是被告林德安有轉讓毒品海洛因未遂之犯行，被告林土園有幫助轉讓毒品海洛因未遂之犯行，堪予認定。

（二）公訴人雖指被告二人係意圖販賣而持有第一級毒品，惟毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有毒品，係指以「販賣」以外之原因取得毒品，嗣起意販賣得利而言。本案檢察官係依被告林德安在警詢之供述為上開認定，然其嗣在偵查中及本院審理中屢為相反之陳述，前後不一，已難遽信。又本案在被告林德安住處扣得之毒品多達三十二包，另在被告林土園身上扣得一包，但合計其總重量不過六．四八公克，此有法務部調查局九十九年十一月二十六日調科壹字第０九八二三０三一八０號毒品鑑定書可稽（見本院卷第八十三頁），份量並不多，是被告林土園、林德安供稱係自己施用乙節，堪予採信。而被告林土園僅持有一包毒品海洛因，其他三十二包均係被告林德安持有，因警員將海洛因合併送驗，致無從區別其中誰屬，但究不能指被告林土園因此持有其他三十二包毒品。公訴人以其二人「共同持有」，自屬無據。又本件依被告林德安之供述及證人鍾國楨之證詞，僅能證明被告林德安交付毒品之對象係「阿明」，而該「阿明」之人經本院傳喚、拘提均未到，無從證明其與被告林德安之間交易之具體情形、有無獲利。查毒品危害防制條例第四條各款，明定有關販賣各級毒品之處罰規定；同法第八條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處，此有最高法院九十四年度台上字第五三一七號判決足資參照。依本案卷內之事證，僅能證明被告林德安欲以三千元之價格轉讓海洛因予「阿明」，但無從證明其從中獲利若干，而有營利之意圖，是依檢察官提出之證據，僅能證明被告林德安「有償」轉讓海洛因予「阿明」，並未提出足以證明被告林德安於交付毒品之際，主觀上具有營利意思之證據；而本案復查無被告有以高於原價之價格出售獲利之事實，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告林德安係以原價有償轉讓海洛因予他人，並無營利之目的，依法僅能依轉讓第一級毒品未遂罪論處，尚難以販賣罪相繩。綜上所述，本件被告林德安轉讓海洛因、被告林土園幫助轉讓海洛因之事實已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告林德安轉讓海洛因之行為，在著手交付前即遭警查獲，所為尚屬未遂，係犯違反毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告林德安轉讓前持有第一級毒品海洛因之行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告林土園接聽電話後告知轉讓毒品時、地之行為，係構成要件以外之行為，所為應屬毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪之幫助犯。公訴意旨認被告二人係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，依前揭說明，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，應依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條。被告林土園有事實欄所載之前科，於九十六年八月二十九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表可憑，其於刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之案件，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告二人為未遂犯，均應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。其中被告林土園為幫助犯，應依刑法第三十條之規定遞予減輕其刑，並依先加後遞減之例加減之。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，介入本案之程度，被告林土園因代接聽電話始涉入本案，被告林德安轉讓之數量不多，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、扣案之海洛因一包（驗餘淨重０．九０九八公克），係被告林德安所有供轉讓及被告林土園幫助轉讓之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；另扣案之毒品海洛因三十三包（驗餘合計六．四八公克），係被告林土園、林德安所有供施用之毒品，應另在渠等施用毒品案件中處理；至扣案之摩托羅拉牌0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、ＬＧ牌0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），電子磅秤一台、分裝袋五十八個，及林土園為林德安書寫綽號「鐵仔」之紙片八張，無積極證據證明與本案轉讓犯罪有關，自不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害條例第八條第一項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十條、第二十五條第一項、第四十七條第一項，判決如主文所示。

本案經檢察官李超偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。