臺灣新北地方法院98年度重訴字第55號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度重訴字第55號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

舒正本律師

選任辯護人

王俊權律師

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

被告

丁○○

選任辯護人

梁治律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17133 、17921 、18319 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○：㈠於民國93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第675 號判決判處有期徒刑1 年1月，併科罰金新臺幣10,000元，如易服勞役，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定；㈡於94年間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第1321號判決判處有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣30,000元，如易服勞役，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定；上開㈠、㈡所示之二罪刑，經送監接續執行於95年4 月14日縮刑期滿執行執行完畢；㈢於97年間，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第2185號判決判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣10,000元，如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1 日確定，送監執行於98年5 月17日縮刑期滿執行完畢。

二、丙○○：㈠於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度簡字第880 號判決判處有期徒刑3 月確定，於95年7 月6 日易科罰金執行完畢；㈡於98年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴緝字第179 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定（現經送監執行）。

三、乙○○、丙○○、丁○○等三人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、販賣，詎乙○○竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意，於96年11月某日（起訴書僅敘明於96年底某日），在臺北市士林區之金雞廣場外面某處，以新臺幣（下同）30,000元之代價，向在該處擺攤之真實姓名年籍不詳之成年男子購買仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，起訴書疏未敘明尚含有彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈9 顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1 顆（起訴書誤繕該顆不具殺傷力之改造子彈具有殺傷力），並將之藏放於其位於臺北縣板橋市○○路223號1 樓之住處而持有之。嗣於97年間約6 月初某日，丙○○向丁○○詢問是有購買具有殺傷力之改造手槍及子彈之管道，丁○○遂基於幫助丙○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意，居中介紹丙○○向乙○○購買其所有之上開改造手槍及子彈，乙○○因急需款項修車，遂另行起意，基於販賣具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意，同意將上開具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、具有殺傷力之改造子彈9 顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1 顆，以25,000元之代價販賣予丙○○，丁○○隨即將之告知丙○○，丙○○隨即將25,000元交予丁○○，委由丁○○將之交予乙○○，乙○○於收得丙○○委由丁○○轉交之25,000元後，即於97年6 月11日某時許，在臺北縣土城市○○路128 巷13弄11號5 樓之丁○○住處樓下，將上開具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、具有殺傷力之改造子彈9 顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1 顆，委由丁○○轉交予丙○○，丁○○隨即於同日某時許，在其上開住處樓下，依乙○○之指示，將之轉交予丙○○，丙○○即基於持有具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意，收受上開具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、具有殺傷力之改造子彈9 顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1 顆，並將之藏放於臺北縣樹林市○○路36號6 樓A 室之居所而持有之；丙○○再於97年6 月15日18時許，在臺北縣新莊市○○街附近之「百視達」出租店前，將上開具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1個）及其中具有殺傷力之改造子彈2 顆交由涂國棟寄藏，涂國棟即將之寄藏於其所使用之車號4033-RN 號自用小客車內（涂國棟所涉寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，業經本院另案以97年度訴字第4253號判決判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣30,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣3,000 元折算壹日有罪確定）。嗣於98年6 月19日19時45分許，在臺北縣樹林市鎮○街18號之「好樂迪KTV 」第204 號包廂為警查獲丙○○及其不知情之女友劉佩樺，丙○○即帶同警員至其上開居所，起出其未交予涂國棟而仍由其持有之具有殺傷力之改造子彈7 顆（其中3 顆已於送驗時試射擊發，餘4 顆扣案）、不具殺傷力之改造子彈及彈殼各1 顆；再於97年6 月22日16時25分許，在臺北縣土城市○○路○ 段2 號前，為警攔檢盤查涂國棟所駕駛而搭載丙○○之前揭自用小客車，當場扣得丙○○前開交由涂國棟寄藏之具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及具有殺傷力之改造子彈2 顆（其中1 顆已於送驗時試射擊發，餘1 顆扣案），因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：卷附之內政部警政署刑事警察局98年6 月19日刑鑑字第0980084664號、97年8 月15日刑鑑字第0970101470號槍彈鑑定書各1 件（見98年度偵字第17133 號偵查卷〈下稱偵卷一〉第129 至131 頁、98年度偵字第17921 號偵查卷〈下稱偵卷二〉第26至30頁），性質上雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍彈之鑑定機關之情，為本院依職權所知之事實，是本案承辦警員依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗書，自有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理時、被告丁○○於偵查及本院審理時坦承不諱（乙○○部分見偵卷一第216 至217 頁、偵卷二第70至71頁、本院卷第70頁反面，丙○○部分見偵卷一第134 至136 、146 至147 、184 至185 頁、本院卷第75頁，丁○○部分見偵卷一第184 至185 、191 、216 頁、98年度偵字第18319 號偵查卷第7 至8 頁、本院卷第70頁），且經證人涂國棟於偵查中證述明確（見偵卷一第163 至164 頁），復有查獲照片20幀在卷可佐（見偵卷一第56至57、125 至128 頁，97年度偵字第18874 號偵卷影卷第41至44頁），並有扣案之改造手槍1支（含彈匣1 個）、具有殺傷力之改造子彈9 顆（其中4 顆已於送驗時試射擊發，餘5 顆扣案）及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1 顆可資佐證，而上開扣案之物，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗認：「一、送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力」、「一、送鑑子彈8 顆，鑑定情形如下：㈠7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。

㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ㎜金屬彈頭而成，經檢視，欠缺底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力。二、送鑑彈殼1 顆，認係非制式金屬彈殼」等情，有該局97年8 月15日刑鑑字第0970101470號、98年6 月19日刑鑑字第0980084664號槍彈鑑定書各1 件附卷可稽（見偵卷二第26至30頁、偵卷一第129 至131 頁），足認被告乙○○、丙○○、丁○○等三人所為不利於己之自白與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告乙○○、丙○○、丁○○等三人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告乙○○、丙○○、丁○○等三人所為，就被告乙○○部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第8 條第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1 項之未經許可販賣子彈罪；就被告丙○○部分，係犯同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；就被告丁○○部分，係犯刑法第30條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之幫助未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第30條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之幫助未經許可持有子彈罪。

㈡被告乙○○分別以一持有、販賣行為，先後同時未經許可持有、販賣上開改造手槍、子彈，被告丙○○以一持有行為，同時未經許可持有上開改造手槍、子彈，又被告丁○○以一幫助行為，同時幫助被告丙○○未經許可持有上開改造手槍、子彈，而分別觸犯前揭二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，就被告乙○○從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷，就被告丙○○從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷，就被告丁○○從一重之幫助未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢被告乙○○原係為自己持有，而購買上開改造手槍、子彈，其後因發生車禍，急需款項修車，始起意將原所持有之改造手槍、子彈販賣他人，並以所得款項修車等情，業據被告乙○○於本院訊問時供明在卷（見本院卷第44頁反面），足見被告乙○○於96年11月間某日起持有上開改造手槍、改造子彈之初，尚無將該槍彈販賣之犯意，而係未經許可，無故持有上開槍彈之後，於97年6 月初，因急需款項修車，乃另行起意，欲將上開槍枝販賣予他人，以取得相當之款項，顯然被告乙○○於持有上開槍彈之初，並無於當時即有將上開槍彈販賣他人之意思，是被告乙○○先前未經許可持有槍彈之行為，已獨立構成犯罪，而被告乙○○嗣後另行起意將上開槍彈販賣他人，主觀上既係嗣後另行起意，顯然犯意各別，行為不同，自應依刑法第50條規定併合處罰，尚難因被告乙○○原持有上開槍彈，嗣後再行販賣上開槍彈，即認被告乙○○持有槍彈之低度行為，為嗣後販賣上開槍彈之高度行為所吸收，而僅論以販賣槍彈罪。是被告乙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。起訴書之證據並所犯法條欄雖僅敘明被告乙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪，惟於事實欄已明確記載被告乙○○於96年11月間起，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、改造子彈之犯行，是就被告乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、改造子彈部分業經起訴，本院自應予以審理，且經本院當庭告知被告乙○○及其辯護人有關此部分犯罪事實、罪名及罪數關係（見本院卷第45頁），亦足資保障被告乙○○於訴訟上之防禦權，併此敘明。

㈣被告乙○○、丙○○分別有如事實一之㈠及㈡、二之㈠所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其二人於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，而被告乙○○所犯之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，其法定本刑為無期徒刑部分不得加重，應僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分，加重其刑。

㈤被告乙○○未經許可販賣改造手槍之行為固無足取，然其並未因販賣改造手槍即獲有重大利益，觀其犯罪情節尚屬輕微，且其因一時失慮致肇犯行，犯後又能坦承犯行，深具悔意，而其所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，法定本刑為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（除法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外）。

㈥至被告丙○○之辯護人雖辯稱：被告丙○○符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定，請求依該條規定，減輕其刑等語，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑。又同條第4 項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院93年度臺上字第4223號判決意旨參照）。查被告丙○○於97年6 月15日，將其所持有之上開改造手槍交予友人涂國棟寄藏，並經涂國棟將之藏放在其所使用之車號4033-RN 號自用小客車，而被告丙○○嗣於97年6 月22日16時25分許，搭乘涂國棟所駕駛之上開自用小客車，行經臺北縣土城市○○路○ 段2 號前，為警攔檢盤查，而當場查獲被告丙○○交予涂國棟寄藏之該支改造手槍及改造子彈2 顆（其中1 顆已於送驗時試射擊發，餘1 顆扣案）等情，業據被告丙○○及證人涂國棟供明在卷，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件在卷可佐（97年度偵字第18874 號偵卷影卷第29至32頁），顯見被告丙○○與涂國棟為警查獲時，即一併扣得其交予友人涂國棟寄藏之改造手槍1 支及改造子彈2 顆（其中1 顆已於送驗時試射擊發，餘1 顆扣案）甚明，是被告丙○○自無從供出其所持有之槍枝「去向」，揆諸前述，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所規定之要件不符，是辯護人請求依該條規定減輕其刑，尚有誤會，顯不足採。

㈦被告丁○○基於幫助之犯意，居中介紹被告丙○○向被告乙○○購買上開改造手槍、改造子彈，而為非屬未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、改造子彈等二罪之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈧爰審酌被告乙○○為圖私利，未經許可持有及販賣改造手槍、改造子彈，被告丙○○未經許可持有改造手槍、改造子彈，被告丁○○未經許可，幫助他人持有改造手槍、改造子彈，對社會治安危害甚大，兼衡其三人犯罪之動機、目的、手段及犯後均坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，再就被告乙○○部分，合併定其應執行刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、查被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可考，其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，用啟自新。又被告丁○○所為幫助持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為已危害社會秩序，為確實使被告丁○○有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，認有加以追蹤觀護之必要，併依刑法第93條第1 項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效。

五、扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈5 顆，認均具殺傷力（詳見前述），皆係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告丙○○所犯罪名之主文項內諭知沒收。至經鑑定試射認具有殺傷力之改造子彈4 顆，業經擊發而失其效能，均已失其違禁物之性質；另扣案之不具殺傷力之改造子彈、彈殼各1 顆，既不具殺傷力，自非違禁物，爰均不予宣告沒收。又就被告乙○○部分，被告乙○○原所持有之上開改造手槍及改造子彈，業經其販賣交予被告丙○○之情，已如前述，是上開改造手槍及改造子彈已非被告乙○○所有，自無在其所犯罪名項內予以宣告沒收之必要。另按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照），而被告丁○○所為係幫助犯，揆諸前述，就其部分亦無須宣告沒收屬於正犯（即被告丙○○）所持有之上開槍彈，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第12條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。