臺灣新北地方法院99年度訴字第 592號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第 592號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

林志彥

被告

歐陽守晏

上二人共同選任辯護人

梁水源律師

被告

張學文 （現另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行中）

（現寄押在法務部矯正署臺北監獄臺北分監指定辯護人　本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29057 號、第30191 號、第30218 號、第32115 號）及追加起訴（99年度偵字第23875 、28217 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林志彥曾因違反毒品危害防制條例案件經本院以九十八年度簡字第一○二四一號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，於民國九十九年二月二十五日判決確定，嗣於九十九年七月十四日易科罰金執行完畢（本件有關林志彥於九十九年七月中旬轉讓槍彈部分犯行之犯罪時間，不能證明係在上開有期徒刑刑之執行完畢後所為，爰不認定為累犯）。張學文前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以九十八年度簡字第一七八○號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，於九十八年四月三十日判決確定、以九十八年度簡字第四一三七號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，於九十八年六月十九日判決確定，嗣上開二罪經裁定合併定應執行刑為有期徒刑七月確定，於九十八年十二月二十九日易科罰金執行完畢，另因施用毒品案件經本院以九十八年度易簡字第七六六四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，於九十八年十一月六日判決確定，於九十九年三月二十三日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。詎其二人均不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有或轉讓；林志彥、歐陽守晏（綽號「阿樂」）均明知甲基安非他命非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣；另林志彥亦明知愷他命（Ketamine）業經毒品危害防制條例列為第三級毒品，依法不得轉讓，其三人竟分別為下列犯行：

（一）林志彥因積欠張學文之兄綽號「小瑞」之成年男性友人債務，乃基於轉讓具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於九十九年七月間，在新北市○○區○○路林志彥住處附近之麥當勞速食店，將具有殺傷力之仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈（口徑九釐米）四顆，交由張學文代為轉交予「小瑞」以抵償部分債務，而張學文亦明知林志彥所欲轉讓予「小瑞」之上開槍彈均具殺傷力，竟仍予收受，惟嗣因「小瑞」不願接受上開槍彈折抵林志彥之部分債務，致林志彥轉讓上開槍彈不遂，其後即由張學文持有上開槍彈，並將之藏放在新北市○○街二一號後方停車場。嗣張學文於九十九年八月十六日晚上九時二十分許，在新北市○○區○○路二段一八五號前因另涉毒品危害防制條例案件為警查獲，張學文於上開持有槍彈犯行未被有偵查權限之機關或公務員發覺前，主動向警員坦承持有上開槍彈犯行，並帶同警方至上址停車場內起出上開槍單並報繳而接受裁判，暨供出上開槍彈來源而偵悉上情。

（二）林志彥於九十八年十月二十一日前二、三日在其位在新北市○○區○○路二段三○三號一樓之七租屋處，受友人劉聰明（綽號「無牙」）所託，代為保管甲基安非他命五包（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克，總純質淨重一千七百九十八點八七公克），因而持有上開第二級毒品。

（三）林志彥另於九十八年八月二十七日下午三時三十六分許，先以其所有門號0000000000號行動電話與彭緯玲（原名彭思蓉）聯繫，得知彭緯玲有施用第三級毒品愷他命之需求後，基於轉讓第三級毒品之犯意，於同日下午四時二十九分許，在新北市板橋區板橋高中附近某處，無償提供重量不詳之第三級毒品愷他命予彭緯玲施用，而轉讓之。

（四）歐陽守晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於九十八年七月九日下午二時四十二分、四時十分許以其所有門號0000000000號行動電話（未據扣案）與田峻傑所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約定購買甲基安非他命之數量、價額及交易地點後，於同日下午四時十分許，前往新北市○○區○○街六十號五樓田峻傑住處，以新臺幣（下同）二萬五千元之價格，販賣甲基安非他命十七點五公克予田峻傑以牟利（價金尚未給付）。嗣經警於九十八年七月九日下午六時五十分許在新北市○○區○○街五八號前查獲田峻傑，並扣得田峻傑向歐陽守晏購得而剩餘之甲基安非他命（驗餘淨重合計九點九五七四公克），依田峻傑之供述及因警方監聽林志彥、歐陽守晏前揭行動電話門號而於九十八年十月二十一日凌晨四時二十分許在林志彥前開住處經林志彥、歐陽守晏同意執行搜索，扣得林志彥持有之第二級毒品甲基安非他命五包（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克）、第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重○公克）、NOKIA 牌行動電話一具（含門號0000000000號SIM 卡一枚），及在歐陽守晏所駕駛停放在該址之車牌號碼T 五─二八三八號自用小客車內，扣得第二級毒品甲基安非他命六包（驗餘淨重合計七點二九公克）、嗣於同日清晨六時二十五分許在桃園縣龜山鄉○○路三三巷六號四樓之六歐陽守晏住處扣得第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重三點一八公克）始查獲上情。

二、案經張學文自首、新北市政府警察局、臺北市政府警察局大同分局及海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、證人張學文、田峻傑於檢察官訊問時具結所為證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查上開證人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，而有證據能力。況且，於本院審理中證人張學文、田峻傑業經傳喚到庭，給予行使詰問、對質而得就其於檢察官偵查中所為證述加以檢驗之機會，是辯護人主張上開二證人於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，即屬無據。

二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，仍均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告林志彥就前揭持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達二十公克以上、轉讓第三級毒品等犯行；被告張學文就持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行均坦認不諱，另被告林志彥固坦承曾於九十九年四月、五月間將一華山牌道具槍交予被告張學文欲抵償部分職棒簽賭債務等情不諱，惟矢口否認有何轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行；被告歐陽守晏固坦承伊綽號為「阿樂」，卷附行動電話門號0000000000號通聯譯文係伊以該門號之行動電話與他人之對話，且於九十八年七月九日下午二時四十二分許、四時十分許分別以上開門號與田峻傑所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日通話後前往新北市市○○區○○街六十號五樓田峻傑住處等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予田峻傑之犯行，被告林志彥辯稱：本件扣案槍、彈並非伊交付被告張學文云云，被告歐陽守晏則辯稱：伊於九十八年七月九日與田峻傑通話後，帶毒品至田峻傑住處與田峻傑一起施用，並無販賣情事云云。經查：

（一）有關事實欄一（二）、（三）所載被告林志彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及轉讓第三級毒品等犯行，業據被告林志彥迭於檢察官偵查時及本院審理中供承不諱（見九十八年度偵字第二九○五七號第二百五十六頁、第二百五十七頁、九十八年度偵字第三二一一五號卷第五頁背面、第七十九頁、本院九十八年度聲羈字第七一四號卷第四頁、九十八年度偵聲字第五五七號卷第四頁、見本院九十九年度訴字第五九二號卷〔下稱本院卷一〕第一百零三頁背面、第一百零四頁），核與證人彭緯玲於檢察官偵訊時具結證述情節大致相符（見九十八年度偵字第三二一一五號卷第七十四頁至第七十五頁），且有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份在卷可查（見九十八年度偵字第三二一一五號偵查卷第十五頁），及被告林志彥所持有之第二級毒品甲基安非他命五包、被告林志彥所有供本件轉讓第三級毒品聯繫之用之NOKIA 牌行動電話一具（含門號0000000000號SIM 卡一枚）扣案資為佐證。又上開扣案甲基安非他命經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成分（驗前總純質淨重一千七百九十八點八七公克，驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克），亦有內政部警政署九十八年十一月九日刑鑑字第○九八○一五一六一八號鑑定書一紙在卷足憑（見九十八年度偵字第二九○五七號偵查卷第三百四十八頁），足認被告林志彥此部分之自白與事實相符，堪予採憑。至被告林志彥之辯護人以：被告林志彥同於九十八年十月二十一日為警查獲驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，業經本院以被告林志彥施用第二級毒品，以九十八年度簡字第一○二四一號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，嗣於九十九年二月二十七日因撤回上訴而確定，本件持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為前揭施用第二級毒品之行為所吸收，故本件應為免訴判決云云；惟按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院九十八年度台上字第四三三六號刑事判決意旨參照）。查本件被告林志彥於歷次偵、審程序中均供稱：扣案甲基安非他命係劉聰明（綽號「無牙」）之成年男子於查獲前二、三天拿到伊位在新北市○○區○○路二段三○三號一樓之七租屋處，說要寄放在伊這裏，過幾天會與伊聯絡取回，如果伊要施用也可以自行取用，並交待這些甲基安非他命價值不少，要顧好，伊因為自己要施用，才將上開甲基安非他命分裝成小袋等語在卷（見九十八年度偵字第二九○五七號偵查卷第二十一頁、二十二頁、本院九十八年度聲羈字第七一四號卷第四頁、九十八年度偵聲字第五五七號卷第四頁、本院卷一第一百零三頁背面），是被告林志彥係因受友人劉聰明所託代為保管上開甲基安非他命，而單純持有第二級毒品及施用甲基安非他命而持有第二級毒品，乃不同之犯罪型態，其施用第二級毒品之犯行縱經判刑確定，其既判力當不及於單純持有第二級毒品之犯行，被告及其辯護人以：本件持有甲基安非他命之行為與經法院判決確定之施用行為具有吸收關係云云，要無可採，併此敘明。至公訴意旨認被告林志彥此部分所為係犯販賣第二級毒品罪嫌云云，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決參照）。經查，被告林志彥自始堅詞否認販入扣案之甲基安非他命，且於歷次警、偵訊及本院審理中均一致供稱：扣案甲基安非他命係友人劉聰明（綽號「無牙」）於查獲前二、三天前所寄放等語，又證人張學文、李嚴國於檢察官偵訊中僅證稱：被告林志彥係被告歐陽守晏之毒品上游，惟均未述及被告林志彥販入前揭甲基安非他命之事實（見九十八年度偵字第二九○五七號卷第三百零七頁、第三百五十七頁、第三百五十八頁），除此之外，尚難僅以扣案甲基安非他命數量高達驗餘淨重一千八百五十四點一公克，及被告林志彥所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文中未見與劉聰明以電話聯繫之情，即認被告所辯不足採信，逕予推認被告係基於營利之意圖購入上開甲基安非他命。是於欠缺其他積極事證足以證明之情形下，自難遽為不利被告林志彥之認定。

（二）關於事實欄一（一）所載被告林志彥轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈未遂及被告張學文持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之事實，業據被告張學文於歷次偵審程序中供述綦詳（見九十九年度偵字第二二六五三號偵查卷第一百八十一頁、本院九十九年度訴字第三三七六號卷第五十四頁背面），復於本院審理中以證人身分具結證稱：被告林志彥積欠其兄之友人「小瑞」職棒簽賭金七、八十萬元，已經還了部分債務，欲以槍枝再抵償

二、三十萬元債務，嗣林志彥將槍枝拿到伊位在金安街的住處停車場給伊看，伊看過後叫林志彥先將槍枝帶回去，伊要先詢問「小瑞」是否接受，其後林志彥於九十九年七月中旬某日在林志彥住處附近的麥當勞速食店，再次攜帶上開槍枝及四顆子彈交付予伊，經伊電詢「小瑞」，「小瑞」連看都沒看，即表示不願接受該槍抵銷債務，伊遂將上開槍彈藏放在住處一樓停車場；林志彥不是欠伊錢，所以槍彈能否抵債不是伊可以決定的，只有「小瑞」才能決定等語明確（見本院卷一第一百六十一頁背面至第一百六十四頁背面）。另證人周妍庭於檢察官偵查時及本院審理中亦結證：被告林志彥於九十九年七月左右拿槍到伊與被告張學文位在新北市○○區○○街之住處欲供職棒簽賭債務之抵押品，之後伊在上開住處有看過該槍，但被告張學文知道伊不喜歡家中放槍枝，就不知將槍枝拿到何處了；伊曾於九十九年下半年某時在新北市○○區○○街住處看過本件扣案槍枝，當時伊從房間出來看到被告林志彥、張學文在客廳，槍已經在桌上，沒多久被告林志彥、張學文就出去了，被告張學文當時不知道伊有看到槍的事，之後被告林志彥、張學文又返回伊住處稱他們剛剛只是在地下室；這把槍是林志彥帶來欲供職棒簽賭債務抵押之用等語在卷（見九十九年度偵字第二二六五三號偵查卷第一百七十四頁、本院卷一第二百五十八頁背面至第二百六十頁）。參以被告張學文之兄名為張學堅，此經證人周妍庭於檢察官偵訊時具結證述在卷（見同上偵查卷第一百七十四頁），且被告張學文於九十九年四月二十七日凌晨五時十三分許以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號綽號「堅哥」之人通話，提及被告張學文要先替「至遠」（音譯）拿二十給「堅哥」，還差三四部分，「至遠」說要拿「一支」押在那裏等語，及於同日上午七時十四分許發送簡訊至「志遠」所使用之門號0000000000號行動電話，內容為：「剛剛不是才講好的，先拿二十再加押東西，現在又跟我說這樣…我都已經跟人家談了，我也先給十萬，人家也答應了，我看還是照我們講的去做，至於你朋友那邊，我會幫你想辦法，可以嗎」等情，有通訊監察譯文在卷為佐（見九十九年度偵字第二三八七五號偵查卷第五十三頁），且經被告林志彥於本院審理中供承：伊於九十九年四月二十七日曾與被告張學文傳送上開簡訊、「（問：「九十九年四月二十七日簡訊中所提的二十萬是否張學文拿出來的？」）當時是說我能湊多少算多少，其他的張學文幫忙湊看能給他哥哥的朋友多少錢。」等語（見本院卷一第一百六十五頁），足見上開譯文所載「志遠」之人即被告林志彥，其與被告張學文於前揭傳送簡訊時，確有論及以槍枝抵償部分債務或供抵押擔保之事無誤。另本件扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係由仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈四顆，認均係口徑九釐米制式子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認均具有殺傷力，有該局九十九年十月十四日刑鑑字第○九九○一二九○三○號鑑定書一件暨所附槍彈照片九幀附卷可稽（見九十九年度偵字第二三八七五號偵查卷第一百十一頁至第一百十二頁）。綜觀證人張學文前揭供述及證言前後互符一致，且與證人周妍庭證述情節及上開通訊監察譯文內容俱屬相符，憑信性甚高，應值採憑。此外，一般不具殺傷力之玩具槍、道具槍在市面上可輕易購得，與可發射子彈具有殺傷力之改造手槍外型、材質、構造、功能各節均相距甚遠，價值上自不能相提併論，此為眾所皆知之事，更遑論以道具槍用以抵償數十萬元之債務或供作債務擔保，是以被告林志彥一再辯稱：於上開簡訊後交付道具槍予被告張學文，該道具槍有二萬元之價值足以抵償部分債務、伊所交付的並非本件扣案之具有殺傷力之改造手槍云云，顯悖常情，殊難採為有利被告林志彥之認定。

（三）關於事實欄一（四）所載被告歐陽守晏販賣第二級毒品予田峻傑部分，則有下列事證足以證明：

１、證人田峻傑於檢察官偵查中，經檢察官提示監聽譯文供其閱覽後具結證稱：九十八年七月九日下午四時十分與被告歐陽守晏通聯後，被告歐陽守晏拿甲基安非他命至伊位在新北市○○區○○街六十號五樓住處，伊向歐陽守晏拿半兩即十七點五公克的甲基安非他命，歐陽守晏賣伊二萬五千元等語（見九十八年度偵字第二九○五七號偵查卷第三百十頁），復於本院審理中結證稱：伊前於檢察官訊問時具結證述內容均正確，九十八年七月九日下午二時四十二分、四時十分許被告歐陽守晏以門號0000000000號行動電話先後撥打伊所使用門號0000000000號行動電話，二通電話均在談論甲基安非他命，電話中未提到甲基安非他命之數量、價額，是因為渠二人當時都知道意思，故未明說，詳細內容是見面後再談，被告歐陽守晏都是自己先出錢去買毒品回來後，再向伊報一個價錢，問伊要不要、要多少，等伊將毒品賣出後，再付錢給被告歐陽守晏，這樣應該不算合買；被告歐陽守晏跟伊說多少錢，伊就給歐陽守晏多少錢，伊不知道是否為歐陽守晏的進價；伊不是幫歐陽守晏賣毒品，是歐陽守晏說多少錢，等伊將毒品賣了之後把歐陽守晏要的金額給歐陽守晏，當天伊有向被告歐陽守晏拿到甲基安非他命十七點五公克，歐陽守晏到伊住處後與伊談定價格是二萬五千元，但伊尚未付錢給歐陽守晏，嗣於同日下午六時許在新北市○○區○○街前即為警查獲，遭查扣的甲基安非他命都是向被告歐陽守晏拿的，經伊販賣部分後所剩餘等語在卷（見本院卷一第一百七十八頁背面至第一百八十一頁背面），核其前後證述內容大致相符，且與下列證人田峻傑與被告歐陽守晏間之通訊監察譯文內容（見九十八年度偵字第三○一九一號偵查卷第四十六頁）吻合，信而有徵，足堪憑信：

（1）九十八年七月九日下午二時四十二分五秒被告歐陽守晏以0000000000號行動電話（下稱A ）撥打證人田峻傑（綽號「小黑」）門號0000000000號行動電話（下稱B ）B：我還有兩個八一還沒撥出A：我有拿到一批很漂亮的，我不想放在我身上，你要嗎B：你來我家再講啦A：好

（2）同日下午四時十分四十四秒被告歐陽守晏以0000000000號行動電話撥打證人田峻傑（綽號「小黑」）門號0000000000號行動電話：A：你要下來還是我上去，我到了B：你不是要來A：只有你在家嗎B：對，我一個人A：現在會拖吊嗎B：應該不會啦此外，證人田峻傑於同日為警查扣之甲基安非他命六包確屬第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計九點九五七四公克）一節，亦經臺灣高等法院以九十九年度上訴字第一九四七號刑事判決認定無誤。則被告歐陽守晏所辯稱：九十八年七月九日與證人田峻傑通話後，係至證人田峻傑住處一同施用毒品，並未販賣第二級毒品甲基安非他命予田峻傑云云，顯屬臨訟飾卸之詞，委無足取。

２、按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告歐陽守晏為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，衡諸被告歐陽守晏與證人田峻傑並無深交，被告倘無利可圖，自無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交毒品至交易處所之可能。參以被告於卷附監聽譯文中忌明言毒品，僅以「一批很漂亮的」等隱晦語句談論毒品交易事項，且交易細節均待與買家即證人田峻傑見面後始詳談，以規避查緝，又僅告知買家毒品售價，而未揭露進價，此經證人田峻傑證述如上，足徵被告歐陽守晏為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，具有營利之意圖至為灼然。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告林志彥、張學文、歐陽守晏前開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。又九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。查總統於九十八年五月二十日以華總一義字第○九八○○一二五一四一號令修正公布毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條之條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第三日即九十八年五月二十二日發生效力，是本件有關被告林志彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，尚不生行為後法律有變更而有新舊法比較之問題，應逕行適用修正後毒品危害防制條例之規定，先予敘明。

三、核被告林志彥所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第二項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同條例第十二條第五項、第二項之未經許可轉讓具有殺傷力之子彈未遂罪、毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪（公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品，容有未洽，業如前述，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，爰依法變更起訴法條）、同條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪；被告張學文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪；被告歐陽守晏所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告歐陽守晏持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林志彥已將槍彈交付被告張學文欲轉交「小瑞」抵債，顯已著手於轉讓前揭槍彈之行為，惟因「小瑞」未予接受而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。另被告林志彥以一交付行為同時觸犯未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及未經許可轉讓具有殺傷力之子彈未遂罪、被告張學文以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，均為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應各從一重之未經許可轉讓具有殺傷力之改造槍枝未遂罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。被告林志彥前述各犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告張學文有如事實欄所載刑事科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。至被告林志彥雖有事實欄所載刑事科刑及執行情形，惟乏積極事證足以證明被告林志彥前揭轉讓槍彈犯行之犯罪時間係在九十九年七月十四日後所為，應為有利被告林志彥之認定，認為此部分尚不構成累犯。此外，被告林志彥就前開轉讓第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。被告張學文就前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥之過程，業經證人吳政益於本院審理中具結證稱：九十九年八月十六日晚上九時二十分許查獲被告張學文係依通訊監察資料，經現譯機房通知被告張學文當天要到臺中市購買一公斤的甲基安非他命，而前往查緝，經被告張學文自行供出其位在新北市○○區○○街二一號大樓後方停車場藏有槍彈，始在該處起出本件槍彈，在被告張學文供出此部分犯行前，警方並沒有要查緝槍彈之想法，若非憑被告張學文之供述，亦無法得知及查扣本件槍彈等語在卷（見本院卷一第一百五十九頁背面至第一百六十頁背面），嗣被告張學文亦未逃避接受裁判，合於自首並報繳其所持有全部槍彈之要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用，否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（參見最高法院九十九年度台上字第四五七○號判決意旨參照），且上開規定立法旨趣在於鼓勵被告自白，尋出全部管制物品，防免繼續流落在外，危害社會治安，重在槍砲、彈藥、刀械之取出、清繳；本件被告張學文於歷次偵、審程序中均自白持有上開改造手槍、子彈，並帶同警方前往起出，復供述該等槍彈係被告林志彥交予伊欲抵償債務之情，而循線查獲被告林志彥前揭轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，足見被告係於偵查中及審判中自白，並供述該槍枝來源，因而查獲，依上開說明，因認被告之行為合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定之要件，爰就其所犯非法持有具殺傷力改造手槍之罪，依該條項規定減輕其刑，並先加重後遞減輕之。另被告歐陽守晏販賣第二級毒品於本案中經認定有罪之次數僅一次，販賣對象僅一人，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告林志彥、歐陽守晏明知毒品對人體身心健康危害之列，竟分別為本件持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓第三級毒品、販賣第二級毒品等犯行，均足以擴大毒品危害範圍，另被告林志彥固坦承持有之第二級毒品甲基安非他命及轉讓第三級毒品犯行，惟其持有之甲基安非他命純質總淨重高達一千七百九十八點八七公克，數量甚鉅，且槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會治安至鉅，而為國法懸為厲禁，被告林志彥、張學文猶未經許可轉讓、持有槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被告張學文係自首犯罪，且自始坦認並供出槍彈來源，犯後態度良好，被告林志彥始終否認轉讓槍彈犯行、被告歐陽守晏亦否認販賣第二級毒品犯行，未見悔意，犯後態度不佳、被告林志彥所轉讓槍枝之數量為一支、子彈四顆，且未達既遂程度，暨被告三人犯罪之動機、目的、手段、可得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林志彥部分定其應執行之刑，及就被告林志彥、張學文違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：

（一）扣案仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、口徑九釐米制式子彈三顆，均屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，於被告林志彥、張學文項下併予宣告沒收。至扣案具有殺傷力之制式子彈一顆，因鑑驗試射擊發，而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

（二）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度台上字第一三六○號、第一三六五號刑判決意旨參照），扣案NOKIA 牌行動電話一具（含門號0000000000SIM 卡一枚）係被告林志彥所有之物，未據扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡一枚），係被告歐陽守晏所有之物，此據被告二人於本院審理中供明在卷，分別係被告林志彥聯絡轉讓第三級毒品、被告歐陽守晏聯絡本件販賣第二級毒品所用，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定分別於各該犯行項下併予宣告沒收，被告歐陽守晏前開行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另本件扣案被告林志彥所持有之甲基安非他命（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克）、被告歐陽守晏所有之甲基安非他命（驗餘淨重合計十點四七公克）、證人田峻傑於同日另案為警查扣之甲基安非他命（驗餘淨重合計九點九五七四公克）均屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條之規定宣告沒收銷燬之（因鑑驗耗損部分，毋庸再予宣告沒收），另上開被告林志彥所遭查扣之甲基安非他命之外包裝袋五只，係被告林志彥所有供本件持有第二級毒品所用之物，為被告林志彥所是認，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至被告歐陽守晏所有之甲基安非他命外包裝袋共七只，因查獲時間距其所犯販賣第二級毒品罪已相隔三月餘，尚難認上開外包裝袋與前揭犯行有何關係，爰不於本案宣告沒收。又扣案歐陽守晏所有之愷他命、硝甲西泮，及被告林志彥所有之愷他命，固屬第三級毒品，惟純質淨重均未達二十公克以上，又與本案被告歐陽守晏所犯販賣第二級毒品、被告林志彥所犯轉讓第三級毒品予彭緯玲之犯行無涉，且依毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」是關於第三級毒品之沒入銷燬乃主管機關權限，並得裁量決定之，要非法院得逕為諭知之事項，故不併為沒收銷燬之宣告。其餘扣案物品因無事證足認與本件被告三人前揭犯行有直接關連性，亦非違禁物，均不於本案宣告沒收。另被告歐陽守晏販賣甲基安非他命尚未收取價金，即無所得，自亦無庸為所得之沒收，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告歐陽守晏明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得轉讓或販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，分別於如附表一所示時間以0000000000號行動電話和張學文達成合意後，於如附表一所示時地販賣甲基非他命及愷他命與張學文以牟利，因認被告歐陽守晏此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品罪云云。

二、公訴人認被告歐陽守晏涉犯上開販賣第二級、第三級毒品罪，無非係以被告歐陽守晏於偵查中之供述、證人張學文、施富盛於警詢及檢察官偵訊時之證述、被告歐陽守晏所有門號0000000000號行動電話與張學文所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告歐陽守晏為警扣案之物品、毒品鑑定報告等件為其主要論據。然訊據被告歐陽守晏堅決否認有上開販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未於前揭時地販賣甲基安非他命、愷他命予張學文等語。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第一百五十六條第二項所明定。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。

四、經查：

（一）證人張學文於檢察官偵訊時固具結證稱：九十八年六月十三日凌晨三時三十六分許伊與被告歐陽守晏之通聯內容係被告歐陽守晏欲以一萬多元之價格販賣五十公克愷他命予伊，但後來伊未前往交易、同年月十五日凌晨零時十八分許與被告歐陽守晏通聯係伊欲向被告歐陽守晏買一兩甲基安非他命，價格為六萬元左右，伊忘記後來是否有拿到毒品、同年月十七日凌晨一時四十三分許的通聯譯文係伊要向被告歐陽守晏以不到一萬元之價格購買四點二五公克之甲基安非他命，嗣在新北市樹林區交易成功、於同年月十八日上午八時四十九分許與被告歐陽守晏通話後在伊位在新北市○○區○○街租屋處向被告歐陽守晏以二萬八千元至三萬元間某價格購得甲基安非他命十七公克云云（見九十八年度偵字第二九○五七號偵查卷第三百零六頁至第三百零七頁），然證人張學文於本院審理中則具結改證稱：九十八年六月十三日係田峻傑透過伊問被告歐陽守晏有無愷他命，後來就不了了之，伊在檢察官偵訊時所述不實在，被告歐陽守晏沒有賣過愷他命予伊，伊也沒有要向被告歐陽守晏買愷他命、同年月十五日凌晨零時十八分的通聯係伊與被告歐陽守晏欲合資向第三人購買甲基安非他命，之前賣家就已經把毒品給被告歐陽守晏了，所以伊後來才跟被告歐陽守晏拿、同年月十七日凌晨一時四十三分的通話中被告歐陽守晏對伊稱「你今天弄一個八一給我」，係指伊要送被告歐陽守晏一公克甲基安非他命，但是後來毒品不夠，就沒有給被告歐陽守晏、同年月十八日上午八時四十九分通聯內容也是伊與被告歐陽守晏合資要向第三人買甲基安非他命，檢察官偵訊時因伊懷疑是歐陽守晏報警抓伊，所以才會證稱向被告歐陽守晏購買甲基安非他命，伊在檢察官訊問時所證述有關被告歐陽守晏販賣毒品予伊部分均不實在；伊與被告歐陽守晏合資購買甲基安非他命一般是一起去買，有時是伊先將錢交給被告歐陽守晏，由歐陽守晏一人去拿毒品回來，有時是歐陽守晏先墊付，等毒品拿回來，伊再將錢交給歐陽守晏，二人合資購得的毒品先秤重再對分等語在卷（見本院卷一第一百三十四頁至第一百四十頁）。且依如附表二編號１、２、４所示被告歐陽守晏與證人張學文間對話內容，與證人張學文於本院審理中所證述二人合資購買毒品之情節較為接近，另如附表二編號３所示對話內容，則係被告歐陽守晏欲向證人張學文要毒品，與公訴意旨所起訴被告歐陽守晏販賣毒品予證人張學文之情迥異，是證人張學文前於檢察官偵訊時所為證述，不僅與審理中所述相歧，亦與如附表二所載通訊監察譯文內容不符，實非無瑕疵可指，尚難據為不利被告歐陽守晏之認定。

（二）被告歐陽守晏於九十八年十月二十一日為警查扣之甲基安非他命共七包（驗餘淨重合計十點四七公克），經送驗結果固屬第二級毒品甲基安非他命，然上開毒品數量非多，又被告本身即有施用甲基安非他命之犯行，於該次查獲時經警採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並經本院以九十八年度簡字第一○二三七號刑事簡易判決判處罪刑確定，有上開判決列印本在卷可按，且上開查獲時間距公訴意旨所指如附表一所示販賣第二級、第三級毒品犯嫌時間已相隔四月餘，在無其他積極證據足資佐證之情形下，自難僅以本案扣有上開甲基安非他命及第三級毒品愷他命一包、硝甲西泮六粒、電子磅秤一台、分裝袋一批、吸食器一具、分裝杓器一支、玻璃球一個、手機二具、現金八萬元，遽認被告有販賣第二級、第三級毒品之犯行。此外，證人施富盛於警詢及檢察官偵訊時所陳稱曾向被告歐陽守晏購買甲基安非命等情，亦屬被告歐陽守晏是否涉犯其他犯罪之證據，而不足以證明被告歐陽守晏有為如附表一所示之販賣毒品犯行。

（三）綜上，本案依檢察官所舉積極事證，本院認為無法證明被告確有公訴人所指如附表一所示之販賣第二級、第三級毒品犯行，此部分既不能證明被告犯有販賣第二級、第三級毒品罪，揆諸首開說明，爰就此部分諭知被告歐陽守晏無罪之判決。至證人張學文於檢察官偵查中所為如附表一所示被告歐陽守晏販賣第二級、第三級毒品犯行之證述，涉犯偽證罪部分，應由檢察官另行偵處，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第二項、第四項、第十二條第五項、第二項、第四項、第十八條第一項前段、第四項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第三項、第十一條第四項、第十七條第二項、第十八條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條、第四十七條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。