臺灣新北地方法院103年度勞簡上字第8號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度勞簡上字第8號

上訴人

錦億實業股份有限公司

法定代理人

張錦昆

訴訟代理人

蔡旻憲

被上訴人

黃冠傑

訴訟代理人

徐立信律師

複代理人

呂文正律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日本院三重簡易庭102年度重勞簡字第17號第一審判決提起上訴，經於中華民國104年1月23日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）97年6月18日至上訴人公司擔任送貨司機，工作內容為搬運及載送貨物（即電纜線），而於101年7月25日發生工作傷害，就醫後經醫師診斷為長期搬運重物導致背肌拉傷腰椎退化及職業性腰椎間盤突出（下稱系爭傷害），依醫囑必須休養，此後不宜再搬運重物，被上訴人即遵醫囑休養，後於同年8月13日將診斷證明書影本交給上訴人並繼續請假休養。上訴人於同年8月21日回函告知被上訴人將調任被上訴人之職務，但調動之工作內容搬運重物程度更勝於原先之貨運司機，令被上訴人無法接受，故上訴人調動職務行為，已構成勞動基準法第14條第1項第3款「契約所定之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。」事由，經101年10月4日於新北市政府勞資爭議調解不成立後，被上訴人遂於101年10月5日終止與上訴人之勞動契約。依據勞動基準法第59條第2款規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，然上訴人僅於101年10月5日及同年月16日分別匯入新台幣（下同）7,166元及8,237元，共計1萬5,403元，為同年8月份及9月份之部分薪資，依據先前調解會議兩造不爭執之被上訴人月平均工資4萬2,000元，是上訴人尚積欠101年8月份起至10月5日止之工資計7萬5,371元；又上訴人依勞動基準法第14條第4項、第17條亦應給付被上訴人資遣費，依新制計算，被上訴人之資遣費年資自97年6月18日至101年10月5日止，共4年又110日，其資遣費即為9萬0,329元，上開金額合計為16萬5,700元，爰依前揭規定，請求上訴人給付上開金額。並聲明：上訴人應給付被上訴人16萬5,700元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、上訴人辯稱：

㈠被上訴人為上訴人倉儲部門之貨運司機，上訴人倉儲部門職務劃有貨運司機、儲貨出入庫管理（以下簡稱：儲貨管理）以及裁剪電（纜）線等三部分。倉儲部門執行職務時，上訴人均備有動力堆高機、天車、推車等輔助機具可供使用，否則動輒數百公斤甚至以公噸計之軸裝電（纜）線，豈為人力所能搬動，縱單顆重量較輕之標準品包裝電線，亦係由儲貨管理部門自儲位找出備置於棧板上，並以動力堆高機將棧板連同散裝貨物推升至約與貨車車斗同高處，再由儲貨管理人員將散裝貨品由棧板移置貨車車斗，並不需由被上訴人親自搬運。且依上訴人倉儲規定，貨運司機於出車前無須親將貨物由儲位搬運堆置至貨車上，僅可能係司機個人為加快上貨速度，由司機會同儲貨管理人員將散裝貨物由棧板搬至車斗，方可能發生司機於出車前搬動貨物之情形，此亦係非整棧板出貨客戶始會發生。又上訴人派車送貨至客戶端時，由於客戶於訂貨時亦已知悉，司機僅會將貨物下於貨車停放處旁邊之地面，且電（纜）線動輒數百公斤或數噸，必由客戶端自行以動力堆高機等輔助機具下貨，若客戶端真無法配合，上訴人之貨運司機亦會委請堆高機業者至現場幫忙下貨，再持費用單據向上訴人請款，被上訴人亦曾循此途徑下貨。是上訴人對於貨運司機執行職務，並未要求必須相同於儲貨管理人員從事搬運貨物，反倒要求貨運司機及時將貨物送與客戶簽收即可，是被上訴人藉詞醫囑暫免搬運拒絕返工即屬怠職，且憑此自言因公受職業災害，顯非事實。而被上訴人於101年8月1日即未依法返工，扣除週六、日及一年內普通傷病假得請假之30日與特休日數。被上訴人曠職日數單日已逾6日，上訴人於101年9月27日依勞動基準法第12條第1項第6款終止勞動契約，自屬有據。又被上訴人自行填具之假別與日數，無論事前事後均未得任何上訴人主管批准，更無相關勞動機關作成職災認定，依勞動法令及上訴人工作守則規定，被上訴人填寫公傷假之行為並無依據，是其向上訴人請求資遣費，並無理由。

㈡依勞工保險局（以下稱勞保局）101年12月14日保給簡字第000000000000號函，就被上訴人職業災害給付請求已作成駁回之決定，故被上訴人要求職業災害給付，依法即有不合。此外，上訴人仍依法先按普通傷病假未住院給假暨給薪規定，計算給假日數暨發放薪資與被上訴人，依勞工請假規則第4條規定，普通傷病假期間之應出勤日，給付按日薪資之半數，例假日不計入請假日數而應按日給付全日薪資，被上訴人按月工資為2萬2,400元，單日全薪為747元，日薪之半數為374元，101年8月份應上班日數為24日，例假日為7日，則8月份應發薪資為1萬4,205元，扣除勞健保費用2,017元後，實發金額為1萬2,188元；101年9月份被上訴人得依普通傷病假計算給假期間之應上班日與例假日，分別為6日與4日，應發薪資為5,232元，扣除勞健保費用後實發金額為3,215元，故被上訴人101年8月份以及9月份應實發給被上訴人薪資為1萬5,403元，上訴人已分別在101年10月5日匯入7,166元以及101年10月16日8,237元，兩次匯款金額總計與實發薪資數額相符，足證上訴人並無積欠被上訴人薪資之情形。退萬步言，縱勞工保險局另為裁決認同被上訴人之職災主張，上訴人已依勞工請假規則第4條第3項規定發給被上訴人按日工資之50%，給付額度已逾勞工保險條例第36條規定之30％，被上訴人對其認為未領足之金額，亦應向勞工保險局提出請求始屬合理。

㈢於本院審理時補稱：本件職業災害之認定，由司法機關代替行政機關逕行下決斷，已經逾越憲法權力分際界線之嫌，縱然欲自行下決斷，豈能未行嚴格證明程序，竟然只依被上訴人提出有爭議之診斷書與之後添附說詞之診斷說明書，且以偏頗被上訴人之證人證詞，而拒絕傳喚上訴人聲請之證人等證據以明實情，原審認定顯然偏頗。而且被上訴人既無職業災害認定，並表明不願留職停薪，也從未返回公司辦理留職停薪之相關手續，上訴人已依法終止其勞動契約，依法已不能請領資遣費，其訴權自亦喪失而不存在。另外，被上訴人既無職災之認定，101年8月及9月仍屬請普通傷病假之員工，基礎工資為2萬600元，其餘為實際工作之績效獎金，而被上訴人從未返工，有何績效可言？故原審認為上訴人應按平均工資支付，顯然錯誤，造成被上訴人可以不勞而獲，實屬不當得利。

三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人16萬407元，並自起訴狀繕本送達翌日即102年4月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，上訴人不服而提起上訴，上訴聲明請求：1.原判決不利於上訴人部分廢棄，2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人於97年6月18日至上訴人公司擔任送貨司機，工作內容為搬運及載送貨物（即電纜線）。

㈡被上訴人主張於101年7月25日發生工作傷害，就醫後經醫師診斷為長期搬運重物導致背肌拉傷腰椎退化及職業性腰椎間盤突出，醫囑必須休養，不宜再搬運重物，被上訴人即將診斷證明書影本交給上訴人並請假休養；上訴人於同年8月21日回函告知將調任被上訴人之職務。

㈢上訴人以被上訴人無續任之意思及完全無返工之事實為由，於101年10月15日寄發存證信函表示已於101年9月27日終止勞動契約。

㈣被上訴人以上訴人拒絕調動職務行為，已構成勞動基準法第14條第1項第3款「契約所定之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者」事由，於101年10月5日終止與上訴人之勞動契約。

㈤上訴人曾於101年10月5日及同年月16日分別匯入7,166元及8,237元，共計1萬5,403元，為同年8月份及9月份之部分薪資。

㈥被上訴人所患「腰椎第五節、薦椎第一節椎間盤突出」之傷害，經勞動部職業疾病鑑定委員會鑑定為「執行職務所致疾病」，並經勞保局於103年11月3日同意發給101年8月4日至同年10月5日傷病給付4萬7849元。

五、本件爭執點：

㈠被上訴人是否受有勞動基準法第59條所稱之「職業災害」？

㈡系爭勞動契約是否已經終止，理由為何？

㈢被上訴人能否向上訴人請求工資？數額為何？

㈣被上訴人能否向上訴人請求資遣費？數額為何？以下分別說明。

六、就被上訴人是否受有「職業災害」而言：

㈠查勞動基準法、職業災害勞工保護法對於職業災害固未明文定義，惟勞動基準法第1條第1項後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定」，而勞工安全衛生法第2條第4項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」而學理在探究職業災害判斷基準，固有援引日本判例學說見解，提出「業務起因性」（勞務提供存在危險性）、「業務遂行性」（雇主支配管理關係），且認災害發生與勞工工作間有相當因果關係等要件，我國實務向來認為勞動基準法所指職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害（最高法院81年度台上字第2985號、92年度台上字第1960號意旨參照）；又就勞工所受之職業病，是否與其執行勞務有相當之因果關係，民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨參照）。

㈡查被上訴人於原審提出之診斷證明書即載有：「個案於101年7月28日至本院環境及職業學部診治，依據本院102年9月14日腰椎核磁共振報告顯示有腰椎第五節、薦椎第一節椎間盤突出。依據個案提供之工作內容、相片及影片，個案於2008年開始擔任送貨司機，均需每天搬運重物，其貨物以電線電纜為主，每週工作5.5天，每日工作8小時。每日工作經過如下：1.領取送貨單。2.依照送貨單理貨。3.將理好的貨物以堆高機及天車或徒手搬運至貨車堆疊（視貨物大小重量而定，大多以徒手搬運居多）。4.出車離開公司將貨物送到指定地點。5.到達送貨地點開始卸貨，由於現場均無機具搬運，一律徒手搬運至客戶指定位置或以兩輪手推車為輔助工具，下貨地點不一，例如工地、水電材料行、科技公司；學校、軍營等，6.由於都以徒手搬運為主，其搬運姿勢都以彎腰居多，搬運重量及時間如下：徒手搬運貨物的重量從20公斤到65公斤不等，65公斤以上以滾動方式卸貨。每趟搬運貨物數量由1噸至4噸不等，每日2至3趟，最多4趟。每趟開車時間由30分鐘至90分鐘不等（視距離及送貨家數而定。每趟每家搬運貨物時間由5分鐘到90分鐘不等（視每家出貨貨量而定）。7.此外，有時必須還要回收線輪，其線輪重量從30公斤以上，也必須以徒手搬運至貨車載回公司繳交。若依據我國職業性腰椎間突出之認定參考指引，且依據該個案所提的工作內容，推估一生累積劑量應有可能超過25*10^NH，並已考量其它非職業性因素。綜合上述，該個案所患疾病為職業性腰椎間盤突出」等語，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院101年10月3日診字第0000000000號診斷證明書（下稱系爭診斷證明書）在卷可佐（原審調字卷第21-22頁），可知依系爭診斷書記載，被上訴人係因長期性之彎腰搬運重物，始生職業性腰椎間盤突出之傷害等情。

㈢再查，被上訴人前以因擔任送貨司機致「左腰部挫傷」、「腰椎第五節、薦椎第一節椎間盤突出」、「腰薦椎扭傷及拉傷」，自行申請101年8月1日至101年10月5日期間職業病傷病給付，經勞保局審查，核定按普通疾病辦理，惟所請期間僅門診治療而不予給付。經被上訴人不服申請審義，再轉送勞動部職業疾病鑑定委員會進行鑑定後，認為被上訴人所患「腰椎第五節、薦椎第一節椎間盤突出」為「執行職務所致疾病」，故勞保局核定改按職業病辦理，並發給上述期間職業病傷病給付計47849元等情，有勞保局103年11月3日函文附卷可稽（本院卷第78頁），並經勞動部提供被上訴人職業疾病鑑定案相關資料附卷可證（本院院第54-66頁）。足見被上訴人確因擔任送貨司機，長期性之彎腰搬運重物，致「發生「腰椎第五節、薦椎第一節椎間盤突出」職業疾病無誤。

㈣上訴人雖辯稱司機之職務內容並不包括搬運重物云云，惟查1.證人陳贊閔於原審證稱：「伊曾在上訴人處工作過，約96年左右進去，101年7月才離職，伊為貨車司機、負責發貨、送貨，伊一大早八點去公司後，廠長會發配送貨單給伊，伊即去理貨，依各客戶需求，按照貨單規格撿數量，再放在平板推車上，開到貨車旁邊，把它放置在貨車上，再請廠內人員檢查規格、數量，是否相符才出貨，接下來開著貨車到客戶那裡卸貨給客戶，另外，貨車有固定噸數，伊會按照客戶需求數量決定該天早上該車次所送客戶數，如果該客戶一次定很多，該車次只有一個客戶，如果定很少，一車次有五、六個客戶都有可能；開車到客戶處後，伊就會將貨物下到客戶指定地方，如果客戶是水電材料行的話，還要把貨物搬上架子分顏色，如果建設公司的話，因為才剛開挖，怕電纜線被偷走，會叫伊把線搬到很遠地方去放，有的有車子讓我們拉，有的不行，就用人力搬，搬完電纜線之後，客戶簽完後，伊就離開，另外如果客戶有退貨的話，也會順便請伊帶回去，會給我們退貨單，伊等要拿回去的話，客戶會叫伊等自己搬，除非他們有推車，接著到下個客戶去，伊一天基本上載運為早上一次、下午一次，但如果量多的時候，或時間來得及會跑第三趟，工作時間是早上八點至下午五點」。「（問：理貨時，載運起重機是否足夠？）在理貨倉庫內電動起重機只有兩部，會先有倉庫的人開著起重機，插入棧板，接下來，我們會依照理貨單內容，從架子上將電纜線拿下來，放在棧板上，有的電纜線可能重達3、40公斤，也有的2、3公斤、零點幾公斤，看規格不一，當棧板上載滿之後開到貨車旁邊，從棧板把電纜線搬到車上）」、「（問：你任職時有多少司機？）8個司機，起重機輪流用，如果沒有起重機用的人，就會先到裁剪地方裁剪電線，如果輕的我們自己搬，如果重的，就會請裁剪處推高機（有兩台）送到貨車處，因為起重機不夠輪流用，互相配合爭取時間」、「（問：何時會親自搬東西）大部分用手搬，除非很重，一開始理貨時，將電纜線搬到棧板為第一次，再從棧板搬到貨車上為第二次，到客戶處時，依照客戶指示將貨物搬到指定地方，客戶有些退貨的也要搬上車來，客戶有時會要我們將空的線輪載回，空的線輪重的有達5、60公斤，通常自己搬，因為出車的時候，就只有一個沒有助手，鐵的線輪太重，所以我們會請客戶累積多一點再派人來搬」、「（問：搬的時候會用到脊椎力量？）會，因為搬的時候要彎下腰來，把東西拿起來，因為電線是空的，手伸進去圈內，串起電纜線圈，看一手能拿多少個，就拿多少個」、「（問：一天平均要彎多少次腰？）不一定，光理貨要4、50次，上貨車也需要4、50次，到客戶那裡搬下去時，也需約4、50次」、「（問：理貨時都是自己搬？理貨人員余衛民不會幫你們搬？）幾乎都是我們自己搬，余衛民有時會幫我們搬」等情（原審卷第139-142頁）。

2.證人曾龍文也於本院審理時證稱：「（提示臺大醫院診斷證明書，請說明和你平常工作內容有何不同之處？）每週工作5.5天每日工作8小時沒錯，工作的過程也沒錯，在理好的貨搬運至貨車堆疊時，大多是以徒手搬運居多也沒錯，但是第5點現場並非均無機具搬運，因為較重的貨物都有堆高機和手推車，其他沒有意見。第6點搬運姿勢不一定以彎腰居多，徒手搬運的重量從20公斤至65公斤不等，65公斤以上以滾動方式卸貨均沒有錯。搬運數量是1噸至4噸差不多，趟數也差不多是2~3趟，每趟開車時間也差不多是30~90分鐘，卸貨時間我平均每家約30分鐘，很少有90分鐘的情形。第7點有時候要回收線輪，但現場有時候有人協助搬運到車斗內，如果量多也會請堆高機幫忙」、「（是否有一天跑3趟的情形？）有」、「公司有2部電動、2部柴油，總共4部堆高機。被上訴人任職期間，公司含我共7位司機，堆高機是輪流使用。趕時間時照順序，有時需等候」、「（請證人示範用手力取物的動作？是否會使用腰部？）我是會彎腰沒錯，但主要是靠手部力量將貨物提上來，也會用到一點腰力，只是沒有那麼嚴重」、「（1天要彎腰多少次？）很難計算，沒有仔細算過這件事，每天搬貨取貨都要彎腰」等情（本院卷第44頁反面至第46頁）。

3.由上證詞對照可知，上訴人貨車司機之工作內容，於理貨、將貨物搬上車並排列、及送至客戶處，均需多次彎腰將重達數十公斤重之電纜線圈用手臂拾起並站起搬運，一天彎腰、使用腰力之次數至少多達近百次以上等情，應可認定屬實，且即與前開台大醫院診斷證明書內容吻合。故上訴人主張司機之職務內容並不包括搬運重物云云，即不足採信。

㈤綜上，被上訴人於上訴人任職期間，其貨運司機之工作內容確需長期彎腰搬運重物，是該職務內容與系爭傷害間確有關聯性，而依系爭診斷證明書記載，職業性腰椎間盤突出傷害是因長期彎腰搬運重物所致，且勞動部職業疾病鑑定委員會鑑定後也認為被上訴人所患「腰椎第五節、薦椎第一節椎間盤突出」為「執行職務所致疾病」，故被上訴人所受之系爭傷害確為勞動基準法第59條所稱之職業災害一節，應無疑義。

七、就系爭勞動契約是否已經終止一節而言

㈠上訴人終止勞動契約不合法

1.按被上訴人確實受有職業災害一事，已如前述。而職業災害勞工保護法第23條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」再者，勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，依民法第71條規定，自不生契約終止之效力（最高法院100年度台上字第1379號判決參照）。又依前開規定，勞動基準法第13條乃同法第12條規定之禁止及例外，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主既不得終止契約，則勞工縱有同法第12條第1項第6款之曠工事由，雇主亦不得以勞工曠工為由終止勞動契約。

2.被上訴人既受有職業災害，依照國立臺灣大學醫學院附設醫院之回函表示：「參考黃先生（即被上訴人）所患之腰薦扭傷與拉傷之疾病、本院於101年8月29日之門診診療情況及黃先生所陳述之工作性質，綜合評估後之建議休養期間約為42-91天，但黃先生於本院101年9月14日之核磁共振檢查，結果於同一部位（腰薦椎）有腰椎第5節、薦椎第1節腰椎間盤突出之疾病，若參考黃先生所患腰椎第5節、薦椎第1節腰椎間盤突出之疾病，本院101年9月25日之門診診療情況及黃先生所陳述之工作性質，綜合評估後之建議休養期間約為91至159天。但實休養期間可能會因為工作職場是否可以調整工作、病情變化、是否有接受持續的個案管理服務等因素而有增減」等語，有該院函文在卷可稽，可知被上訴人患有系爭傷害之休養期間，自101年9月25日起算，至少需91日（約3月），即至101年1月25日止。又上訴人公司之工作規則第21、24條確有公傷假之規定，而依上訴人公司之請假規則，亦有「當月份請假於次月5日前，完成請假相關作業，逾時不候」之記載，此有上訴人公司暨關係企業工作規則、上訴人99年12月8日公告之工作相關規則在卷可佐，又被上訴人自101年8月1日起9月24日止於請假卡之請假事由均填寫公傷假，被上訴人於101年9月7日亦有至上訴人處表示係請公傷假等情，亦有被上訴人之2012年度請假卡、101年9月7日被上訴人與資方顧問協調有關資遣事宜錄音光碟暨譯文在卷可佐（、原審調字卷第24頁、原審卷第35-37頁），可知被上訴人之請假內容與其傷勢並無不符，上訴人自無拒絕之理，故上訴人以被上訴人無續任之意、無返工事實（無故曠職）為由寄發存證信函表示於101年9月27日終止勞動契約，即屬在職業災害傷病醫療期間違法終止勞動契約，依前述規定，自不發生終止契約之效力。

㈡被上訴人終止勞動契約合法有效

1.按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：三、契約所定之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者」，勞動基準法第14條第1項第3款定有明文。

2.查被上訴人受有系爭傷勢，是其原先之貨運司機工作職務，對其之健康即有危害之虞。惟被上訴人向上訴人表示欲更換職務之旨後，上訴人即回函表示：「原來職務，台端既無法勝任，本公司依規定當調任台端至相關能勝任之職，然公司內該此職務均需為重物搬運，從事搬運程度遠超過貨運司機之業務內容」等語，此有上訴人101年8月21日函在卷可佐（原審卷第38頁）。被上訴人即申請勞資爭議調解，惟兩造仍無法達成協議，有101年10月4日新北市政府勞資爭議調解記錄可稽（原審調字卷第25頁）。之後被上訴人即以上訴人未提供適當工作為由，於101年10月5日寄發存證信函予上訴人終止契約，並於同日送達上訴人等情，亦有新莊郵局101年10月5日1926號存證信函及其回執在卷可稽（原審卷第42、102頁），可知被上訴人業已通知上訴人為改善，然無效果，是被上訴人依勞動基準法第14條第1項第3款終止兩造之勞動契約自屬有理，故兩造間之勞動契約即於101年10月5日終止，被上訴人上開主張自屬可據，應可採信。

八、就被上訴人得向上訴人請求工資一節而言：

1.按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2款前段定有明文。又本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項亦有明文。

2.查被上訴人於101年7月25日遭遇職業災害前最近一個月即101年6月份薪資明細中工資欄加上績效獎金欄及全勤獎金、伙食費及手機津貼所載金額共計為4萬2,395元（原審卷第47頁），除以30日後所得之金額為1,413元（計算式：42,395元÷30＝1,413元，元以下四捨五入），而101年8月1日至101年10月5日共66日，被上訴人即應給付9萬3,258元之薪資（計算式：1,413元×66＝9萬3,258元），而上訴人於101年10月5日及同年月16日確已匯入7,166元及8,237元之101年8、9月份薪水，有匯款單據2張在卷可，且為兩造所不爭執，是上訴人即應給付7萬7,855元（計算式：93,258元－7,166元－8,237元＝77,855元）。而原告既僅就其中7萬5,371元為請求，自屬有據，應予准許。

3.上訴人雖主張101年6月份薪資明細中「績效獎金」、「全勤獎金」、「伙食費」及「手機津貼」所載金額均非屬工資，計算補償工資金額時均應予扣減云云。惟查，勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決參照）。本件中，依被上訴人所提出之100年7月至101年1月份、101年5-7月薪資條記載（原審卷第46-48、126-132頁），每月均發給「績效獎金」（從4千多元到2萬多元，金額不等）、「全勤獎金」（均為500元）、「伙食費」（均為1800元）及「手機津貼」（均為200元），而依上訴人工作規則規定（原審卷第71 -74頁），當月「績效獎金」屬於當月工資之一部（第43條）；「全勤獎金」、「伙食費」也均與當月出勤日數有關（工作規則第45、46條），顯然均為上訴人工作之對價。另外，上訴人也自陳「手機津貼是按月給，勞動契約有約定每月固定發給」一語（本院卷第82頁反面）。由上可知，上述薪資明細中「績效獎金」、「全勤獎金」、「伙食費」及「手機津貼」等項目均符合「勞務對價性」及「給與經常性」，均應認定屬於被上訴人工資之一部分，故上訴人主張上述項目均應予以扣減云云，即不足採信。

4.惟被上訴人所患「腰椎第五節、薦椎第一節椎間盤突出」之傷害，經勞動部職業疾病鑑定委員會鑑定為「執行職務所致疾病」後，業經勞保局同意發給101年8月4日至同年10月5日傷病給付4萬7849元，為被上訴人所不爭執，並同意自請求金額中扣抵（本院卷第82頁），故經扣抵後，被上訴人僅得請求上訴人補償原領工資2萬7,522元（計算式：75,371元-47, 849元=27,522元）

九、就被上訴人得向上訴人請求資遣費一節而言：

1.按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。」勞動基準法第17條定有明文。「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之 1個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。

2.本件被上訴人於101年10月5日向上訴人終止勞動契約，上訴人於同日收受上開終止契約意思表示，已如前述，而被上訴人因職業災害之故，於101年7至10月之出勤狀況即受影響，故應以101年6月30日起回推計算6個月之平均工資始為公允，應為39,539元【計算式：（30,105元＋42,433元＋43,912元＋35,101元＋43,289元＋42,395元）÷6＝39,539元，薪資資料見原審卷第119頁】，又被上訴人任職起始日為97年6月18日，為兩造不所爭執，而至101年10月5日止，計有4年又110日，則此期間資遣費為8萬5,036元【（4＋（110/365）】÷2×39,539元＝85,036元，元以下四捨五入】，逾此部分，即屬無據。

十、綜上所述，本件被上訴人本於勞動基準法相關規定，請求上訴人給付原領工資差額2萬7522元及資遣費8萬5036元，合計共11萬2558元部分，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額部分，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。