臺灣新北地方法院八十六年度訴字第一五二八號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　　 八十六年度訴字第一五二八號

原告

啟洋營造有限公司

原告

金錡工程有限公司

右二人共同

法定代理人　　甲○○

共　　　同

訴訟代理人　　陳在源律師

被　　　告　　經周企業有限公司　　 設台北縣五股鄉○○路一一八巷十弄十

法定代理人　　周莊寶貴

訴訟代理人　　彭上華律師

複代理人　　　鄭嘉燕　　　　　　　 住台北市○○○路○段二三號七樓之二

右當事人間因給付承攬報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位聲明

（一）被告應給付原告啟洋營造有限公司新台幣（下同）三百三十五萬二千七百元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息。

（二）被告應給付原告金錡工程有限公司四十五萬九千七百零一元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息。

（三）原告願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

二、備位聲明

（一）被告應給付原告啟洋營造有限公司三百八十一萬二千四百零一元，暨自本訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、緣被告經周企業有限公司位於台北縣五股鄉○○○路六號之辦公大樓，於興建後發現許多重大瑕疵，遂另行發包進行後續修補工程，由原告啟洋營造有限公司（下稱啟洋公司）簽約承攬地下室增建ＳＲＣ、五樓增建ＲＣ、地坪修飾、外牆維修、內牆修繕、天花板輕鋼架等工程。後原告啟洋公司又向被告承攬廚房新做、屋頂空調室及水塔、二、三、四樓茶水間浴廁及其他雜項工程，原告金錡工程有限公司（下稱金錡公司）亦承攬數項雜項工程。原告等承攬後即按期施工，其間被告常請不同地理師前往工地勘查，並經常依地理師建議變更施工指示，致施工期間一再拖長，唯原告等仍耐心依被告指示變更施工。又部分工程因原建物結構體重大瑕疵，原告啟洋公司建議須用特別材料或施工方式，被告為圖節省並未接受。原告等整個施工過程均在被告指示下逐步完成，被告亦依完工進度先後給付一千餘萬元工程款，未表異議，詎部分工程完成後，被告竟拒絕驗收給付剩餘工程款，並拒依進度給付其他工程款，又拒絕原告等進入工地繼續施工，而將部分已交原告等承攬之工程另行發包施工，嚴重違約，原告啟洋公司以存證信函請求被告履約，亦未獲回應。已完工部分，如地下室地坪修補完工，被告在未通知原告驗收的情況下，即行放置機器開始營運，完工之輕鋼架亦配置電路使用，內牆修補後，被告即發包油漆，外牆竣工後，被告亦裝置鐵窗使用，然該等部分亦均拒付剩餘工程款，總計原告已施工而被告拒付之工程款，原告啟洋公司部分為三百七十六萬五千一百六十九元，原告金錡公司部分為四十五萬九千七百零一元（詳如附表所示）。查「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第五百零五條第二項著有明文，被告拒付報酬，原告等為此提本件訴訟。又原告金錡公司確與被告締有承攬契約，惟該部份均係口頭締結，因部份締約事實難於舉證，而被告一再強調僅與原告啟洋公司締約，故提出預備訴之聲明，如鈞院認定部份契約係由原告金錡公司簽訂，則該部份工程款應給付與金錡公司，如認定全部契約均係與原告啟洋公司締結，則被告應將全部承攬報酬給付與啟洋公司。

二、按原告等與被告關於本件所締結之承攬契約共十三份，十三份之承攬契約除工程名稱、工程價格不同外，其餘所有約定條件均相同，被告應依契約第十七條第一款「本工程付款辦法，於合約簽立時甲乙雙方協定，依請款明細表以實際進度請款」之約定給付報酬，且依同條第二款之約定，「甲方（即被告）有無條件按期付款之義務，甲方不得主張任何抗辯權拒付工程款」。茲將十三份契約訂立情況說明如次：

（一）啟洋公司部分：

１、已訂書面合約者有六份，分別為①地下室夾層增建ＳＲＣ；②五Ｆ夾層增建；③ＢＦ─五Ｆ地坪工程；④大樓外牆工程；⑤內牆粉刷工程；⑥天花板披土輕鋼架工程。

２、口頭締約者共四份，分別為①廚房新做工程；②屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔；③ＢＦ─四Ｆ浴廁、茶水間工程；④ＢＦ天車區地坪工程（此項為已訂書面部分ＢＦ─五Ｆ地坪工程之追加工程）。

（二）金錡公司部分：金錡公司部分均係口頭締約，共三份：①ＢＦ─五Ｆ窗簾盒；②大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補；③電梯口及大門入口大理石角材加工。

三、被告自認已訂之書面合約，否認口頭締約部分，稱原告等未經被告同意即自行施工，且估價單所列價格高出市價二倍，難以接受，主張口頭締約部分之契約並未成立，其說詞顯然不實，茲一一駁斥如下：

（一）部份承攬契約以口頭締結，係因本件屬逐項修補工程，非依設計圖施工，故被告於施工中陸續以口頭要求原告應於何處施工，經原告提出估價單交被告認可後成立契約，性質上無法一次以書面就全部工程簽訂契約。且被告強調絕不會做了不給錢，要原告先準備好契約書，待領款時再簽章作為報稅依據即可，有辛○○證詞「草約出來，口頭上都有同意，當初都經過他同意，我才會施工」可稽，況所有工程都是被告公司實際負責人周國華（名義上負責人戊○○○之夫）在現場進行施工指示、選取材料、變更指示及認可施工，並且不定期追加工程，被告全程監工，如未經約定，原告等怎可能任意修補。

（二）證人乙○○、壬○○、庚○○、丁○○、丙○○等均結證稱施作廚房、屋頂機房室及頂樓ＲＣ水塔、浴廁、茶水間、ＢＦ天車區地坪、窗簾盒、大門口不銹鋼門及梯側不銹鋼門更改打石水泥修補、２Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補；電梯口及大門入口大理石角材加工等口頭締約部份之工程前，被告方面係由實際負責人周國華會同指定工程，施工時並全程監工。如雙方未締約，被告怎可能容許原告之包商進入其大樓任意施工？且依被告責由周國華監工之事實，縱無明示合意，至少有默示合意。

（三）被告稱原告出具之估價單未經被告同意，且比市價高出二倍，顯係謊言：

１、如未事先談妥價格，被告不可能冒險讓原告施工，且被告於八十二年間與訴外人業昌營造股份有限公司締約建築系爭建物結構體（當時被告公司尚未更名，為裕光有限公司，負責人周國華），該結構體契約個別施工單價與兩造口頭締約部分之工程估價單單價差不多，若考量①前結構體工程於總價之上另列１２％利潤及管理費，而原告僅列１０％管理費；②修補工程是零碎的，相同施工項目之行情較整體建築為高；③締約時間相差四年，物價及工資指數均提高等，原告所提估價單實較便宜。另查口頭契約與書面契約有相同之施工項目，其單價亦均相同，被告主張原告所提價格比市價高出甚多，顯不實在，而單價部份既已確認，總價即可求出，並無被告所稱報酬不定之問題。又即使雙方未談妥報酬，被告仍應依民法第四九一條之規定給付。

２、原告啟洋公司口頭締約部分②屋頂加做機房及頂樓ＲＣ水塔工程，被告已於八十六年八月七日依估價單給付過第一至第三期報酬，顯見同意價格。

３、口頭締約之估價單早就交給被告，被告並在估價單上簽註意見，原證四第一頁廚房新做工程，被告表示分三、四、五樓分別開估價單；第二項被告表示廁所部分應分開各樓層估價；第三項被告指示浴廁改用防水輕鋼架，第六、七頁係有關樓頂加做工程之估價。這些估價單交給被告，從估價單上簽註之意見，可發現被告對各項施工價格從未表示意見。

４、被證一存證信函所提部份「瑕疵」係口頭締約部分的工程，如被告存函第七點「地下夾層新增工程樓地板」屬原告啟洋公司口頭締約之ＢＦ天車區地坪工程範圍；第十一點「衛生間地板」屬原告啟洋公司口頭締約ＢＦ─４Ｆ浴廁、茶水間工程範圍；第十五點「整棟前面樓梯間磨石地板拌水泥」屬原告金錡公司電梯口及大門入口大理石角材加工工程範圍；如雙方未就該部份締有契約存在，被告又憑何提出瑕疵修補之要求？被告雖再主張係在不懂法律的情況下發出該函，唯該函係由彭上華律師具名發出，則被告主張不攻自破。

５、被告將廚房、浴廁等口頭締約施工部份之鑰匙交付原告等，發生爭執後才以存證信函要求返還（見被證一），亦足證口頭契約部份確實成立。退步言之，即使口頭締約部份未有明示合意，由於被告全程在工地指示並監工而未表反對，且該等工程均已施作完成，依其情形，被告就契約的成立至少已默示同意，並由原告履行完成。再退步言之，即使契約不成立，被告亦係無法律上原因而受有完工之利益，致原告受有支付小包商工程費及為全程管理勞務之損害，被告亦應依民法第一七九條不當得利之規定，返還其利得，其利得相當於估價單所示之各期工程款。

四、被告稱只與原告啟洋公司訂約，不知有金錡公司，亦不實在。蓋啟洋公司與金錡公司負責人均係甲○○，工程部分負責人均係黃文忠，實際施工人員亦同，可說是同一家公司，在本件工程之前，被告亦曾請金錡公司修繕被告所有之其他建物，有統一發票（原證五）可稽。因金錡公司無營業執照，只能進行小項維修工程，被告要求ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、電梯口及大門入口大理石角材加工等工程毋須締結書面契約，直接以原告金錡公司名義開發票請款即可，原告將金錡公司名義開具之估價單送交被告認可，被告未表異議，證人己○○亦證稱經被告選取材料後供料與啟洋、金錡公司，且被告早已對金錡公司付過款，例如金錡公司提出之「電梯貨梯機座粉刷及地下室粉刷追加工程」合計十三萬七千七百三十四元，業經被告付款與原告金錡公司，另以原告金錡公司名義出具之追加工程估價單合計七萬五千零五十七元，亦經被告付款予原告金錡公司，足證被告辯稱未與原告金錡公司締約之說不實。被告雖主張就原告金錡公司發票付款不能證明係與金錡公司締約，唯就該付款對象形式上已足證明兩造有契約關係，被告如否認，應舉反證反駁，而非空言指摘。

五、關於被告主張工程瑕疵部份：

（一）地下室地坪工程部份，被告事先並未告知該地坪將來之使用方式，亦未約定應達成何種效用，故無約定效用瑕疵可言。因無特約，原告係以一般規格即一：三水泥施工（厚約０．５至１公分），足以供一般使用，故亦無一般效用之瑕疵。但被告未驗收且未經原告同意，即將數十噸重機器搬入地下室，地坪根本還未乾，當然不堪負荷而破損，被告違反契約第十六條第二款所訂善良管理人的保管責任。且嗣後被告悍然拒絕原告進入修補，稱機器已搬入不可能再搬出，原告無法修補。被告另主張辛○○曾至被告舊廠，但辛○○僅在辦公室洽談締約事宜，未至作業現場，無從知悉其使用何種機器，被告如主張雙方曾就地下室地坪應達成能置放數十噸機器之效用，因契約未載明，應另舉證。以上見辛○○證詞：「（問：地下室地坪施作前，業主是否曾表示要用來放數噸之機器？黃：沒有，... 地下室我做好到第三天，養護期間尚未到，他們機器就搬進去，也不驗收，我請款請不到，他有要求機器或其他部分壓壞要我修補，我就要求他把機器搬走，他不搬也不驗收」自明。

（二）樓地板、天花板龜裂部份，兩造締約前出爐的建築師公會鑑定報告已指明須用EPOXY灌注修補，為被告所明知，且施工前原告亦告知地板裂縫須用EPOXY灌注修補再予披土，否則披土仍將龜裂，並提出EPOXY施工之估價單與被告，但被告為省錢，表示大樓要是租給他人用，只要表面披土，不必處理裂縫，日後天花板裝輕鋼架，地坪舖塑膠地板，無礙使用。原告勸說無效，只好依被告指示施工。故披土再生龜裂顯由被告指示不當所生，原告已盡告知義務，依民法第四九六條之規定，被告關於此部份瑕疵並無修補、解約或減少報酬及損害賠償請求權，亦無撤銷權。原告仍得依民法第五０九條請求報酬。況各樓地板早經原告自平水泥修補經被告認可，有證人庚○○證詞：「周先生常會叫我再修改，我們都會應他要求修改，五樓地板做壞掉，原先地板就不平，後來我們也都補好了」可證。

（三）內牆粉刷部份，原告曾經由辛○○告知被告，鋁門窗台須另以矽力康等施作防水工程，否則以後將漏水導致龜裂。嗣被告另行尋找鋁窗業者訪價，認為太貴而不願施作，只要粉刷就好，故與原告之契約限於粉刷，原告已盡告知義務，被告無權主張瑕疵。另證人庚○○證稱：「（問：內牆粉刷是否包括鋁門窗裝置修補？是否負責鋁門窗內加灌水泥？）答：我粉刷與水泥沒有關係，可以用我就用，不能處理，業主沒有說，我自動灌水泥」，已足證兩造內牆粉刷契約本即不包括鋁門窗修復，包工自動為業主修復是出於一番好意，但做不做被告當時均無意見，嗣後內牆龜裂滲水實係鋁門裝置不良所致，被告主張應由原告負責云云，全無依據。

（四）被告主張其餘細部瑕疵亦不實在，如：

１、被告主張外牆瑕疵，但該部份被告已經驗收，有證人壬○○證詞：「鷹架部分有驗收才能拆除」、「（問：外牆部磁磚工程有無包括窗框內灌水泥漿？砂漿是否清除完畢？）鄭：我是貼磁磚部分而已，其他不包括，沙漿部分我有清除完畢」、「（問：業主有無要求外牆部分預留五公分，以便日後巷道內貼磁磚？）鄭：有，我有留約五公分。」可證。

２、被告主張一樓內牆部份牆面未貼磁磚為瑕疵，唯壬○○證稱：「（問：一樓大門內貼磁磚，是否經業主要求部份牆面不要貼，日後改用油漆？）鄭：一下又說要貼，一下又說不貼，所以一Ｆ大門沒有施工」，足見係被告指示，並非瑕疵。

３、屋頂女兒牆部分被告主張內面粉刷不整為瑕疵，唯壬○○證稱：「（問：屋頂女兒牆貼磁磚工程是否包括牆內面之粉刷？) 鄭：沒有約定，我只有貼磁磚，底部部分業主有說要防水工程，我都有問黃志文。（問：不做部分是問辛○○還是周先生？）鄭：我都有問，如果講不一樣，以業主要求施工為準則」，足見兩造並未約定內面粉刷，而機房底部預留數公分未貼磁磚，亦是被告指示，便於未來做防水工程，並非瑕疵。

４、被告主張二樓以上地板水平不一致，唯該水平傾斜係肇因於原結構體門檻高度，因業主不願更動門檻，所以無法完全依水平施做，但既係依業主指示而做，自非瑕疵，有庚○○證詞：「（問：業主有無說不改門？）胡：... 我有與業主講門不一樣高，業主就說有一點斜度，我也有反應... 但業主並無叫我們改，只叫我們做」。

５、被告主張地板龜裂為瑕疵云云，查庚○○證稱：「（問：是否重新打除修補並經業主認可？）胡：有... 我有問他是否打掉重做。水泥本來就會有龜裂，有修補，補後業主也沒有表示意見」，足證當時已修補結果已經業主認可，自不能嗣後主張瑕疵。

（五）被告諉稱並非營造專才無法監工云云，不但與小包商證詞相左，且施工前出爐之鑑定報告就原結構體瑕疵何在、應如何修復、費用若干等，均予指明，而為被告所明知，故其主張顯不實在。

（六）原告作為證據之相片確於工地所攝，故所提照片均係全景，足以證明並無被告所稱重大瑕疵。被告所提照片非但很多沒有日期，且均係局部放大取景，無法證明是否系爭工地所攝，亦無法證明是否完工後所攝，且縱有隙縫，亦無法判斷其大小，又未提出瑕疵之鑑定報告。至於曾否驗收，已經小包證述完工經被告認可在案，況原告為請求工程款，豈有不要求驗收之理。

六、關於被告主張未完工或變更施工應扣除工程款部份：

（一）被告所稱保留１０％驗收款皆無理由，因原告既已施工完成，被告即應依約驗收，其故意不為驗收藉故扣款係濫用權利，違反誠信原則。況小包商於結證稱施作部份均完成經被告認可，足證被告主張均未驗收不必付款之說非實。

（二）外牆磁磚部份均已完工，並經被告認可，有證人壬○○結證：「（李金樹：都有驗收過了..）同乙○○一樣」、「鷹架部份有驗收才能拆」可稽，足證外牆工程是經業主驗收認可後，才拆除鷹架。被告所提相片部份外牆下方約五公分未貼磁磚，係因業主要求留下空間，以便日後在巷道內舖地磚，有證人壬○○證詞可稽。被告主張不懂工程如何決定可以拆除鷹架，實則磁磚是否貼好一望即知，無需專業知識，故其主張不實。

（三）五樓夾層增建後續修補契約部份工程項次第十二、十三、十四、十五因被告片面拒絕，原告無法依約施工，亦未請求該部份之工程款，原告主張扣除並無理由，更不應重複列扣該部份１０％驗收款。第十六項部份被告要求改用南亞塑鋼板施工，但未提及變更報酬，且施工成本無別，被告主張扣款一六０００元，應負舉證責任。第六項石英磚雖改至二樓施作，但二樓面積並不小於五樓，且原二樓之一：三水泥粉刷改至五樓施做，二者調換，面積相同，故被告主張扣除四二五、四二五元，並無理由，更無由重複列扣１０％保留款。

（四）ＢＦ─５Ｆ地坪工程契約總價係一、一四五、０五五元，而非被告主張之一、一四三、九八三元。又工程項次第二項已為施作，不應扣款。二樓石英磚工程款已於五樓夾層契約主張扣列，又在地坪工程部分重複列扣，且再重複主張扣該部分１０％驗收款，並無理由。

（五）內牆部份所稱應扣除款亦不實在（詳後述），且重複列扣１０％驗收款。

（六）地下室地坪，被告早已放置機器生產，無礙使用，主張扣款亦無理由。

（七）天花板披土、輕鋼架工程項次第八、九、十等項係被告片面拒絕原告施工，原告並未訴請該部份工程款，被告主張扣除並無理由，更不應重複列扣１０％驗收款。又所稱披土瑕疵係由被告指示不當所致（詳後述），不應扣款。況原告支領之工程款含披土與輕鋼架，縱使披土有瑕疵，亦不應連輕鋼架款亦扣除，更不應重複列扣１０％驗收款。

（八）屋頂加做機房水塔工程部份，均已完工，被告未付結構體部份五二、四三一元及粉刷磁磚部份總工程款三一０、一一七元，計欠三六二、五四八元，而非僅欠付五二、四三一元。

七、關於被告主張報酬請求權之停止條件未成就之反駁：

（一）被告一再挑剔施工品質，原告亦一再依被告指示修補或改做，已經證人庚○○等五人結證在案。嗣被告又經周國華提出修補要求，但未指明瑕疵所在，原告委由辛○○協商表示被告應先依契約第十七條第一、二款就已完工之部份先給付八成的工程款，並列明應修補之部份，原告再提出修補計劃修補，但被告非但拒付工程款，且未具體指明瑕疵，又揚言原告不管如何做，被告也不會滿意，並禁止原告及小包商進入工地，違背民法第五０七條所定之定作人協助義務，原告根本無法進行修補工作或後續工程，故原告已依第十七條、第二十一條之約定終止契約（原證十二）。

（二）證人呂能芳所言雙方合意待瑕疵修補後再給付工程款云云，並非實在，因被告並未提出瑕疵表，原告根本無從修補；且原告不可能放棄依約先行請款的權利，故被告所云給付工程款之停止條件根本不存在。況呂能芳堅稱兩造訂約後鑑定報告才出來，實則鑑定報告早在八十五年十月就出爐，而兩造八十六年二月以後才訂約，此亦見呂能芳偏袒被告，證詞不可信。

（三）至於被告所提出之存證信函固然列有瑕疵，然均係吹毛求疵，其所陳述之諸多瑕疵均非實在，有原告於該存函寄發前於工地所攝照片可稽，又寄發存證信函之前後，被告均禁止原告進入工地，故該存證信函顯係臨訟所為之障眼工具。至被告進入工地拍照係由周國華妻弟在場協助，與禁止施工是兩回事。

雤八、關於被告主張契約已解除之反駁：

（一）依雙方所締承攬契約第十七條第二款，被告有無條件付款之義務，不得主張任何抗辯權；依同條第三款，如被告拒不付款，原告得主張暫停後續工程施工，被告不得主張工期遲延，被告主張之瑕疵不存在已如前述，縱使存在，亦屬請求修補瑕疵之問題，不得據為拒付理由（參見原證十五最高法院七十三年台上字第二八一四號判決要旨）。本案係被告拒付工程款所致，原告依約當然可以停工，被告違約在先，並無契約解除權。

（二）況依民法第四九四條但書之規定，瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者或其重大修繕，定作人不得解除契約，如解除契約，其真意為終止契約，終止前依約應付之工程費仍應給付（參見原證十六最高院五十八年台上字第六三四號判決要旨）。兩造契約總價一千多萬，如外牆打除重貼磁磚、各樓地坪打除重新粉刷、內牆打除重新粉刷、地下室RC增建、五樓RC增建... 等，均屬全面重大修繕，被告無解約權。

九、關於被告主張已施作之工程對被告全無實益之反駁：原告施工後，被告早已在使用，如外牆已裝鐵窗、地下室已放置重型機器生產、內牆粉刷後已上油漆、天花板披土後部份樓層另請包商裝置輕鋼架並配置電線、電燈、空調等使用、廁所地板上已裝洗手台及馬桶使用、二樓地板上亦請人進行裝璜使用、樓頂空調機房水塔亦已安置空調機及水塔，前述使用方式均表示被告有效使用原告施工部份，且依其嗣後裝璜情形，不可能再拆去裝璜後請他人重做，顯見被告主張原告工程對其無益，或主張要拆除重做而扣款云云，均不實在。故縱使系爭契約不存在或遭解除，被告亦應返還不當得利，即給付原告相當於工程款之利得。

十、茲就勘驗結果及被告主張之瑕疵說明如下：

（一）地下室地坪粉刷部份：

１、工廠地坪極易因重物壓迫導致收縮不良而有龜裂、凝結不良之結果。如「建築物龜裂防範與對策」一書（原證十五）第十二頁龜裂原因列表，荷重是造成龜裂的重要原因，第四十八頁亦稱「地坪發生龜裂的原因，大別之有地盤下陷、重量物的行走以及混凝土的乾燥收縮等原因」。

２、原告施作地坪尚未全部完工，被告即另發包天車工程，有重機械如堆高機等在地坪上行走，隨後即搬入重達數十噸之機器運作，每天開動機器時都震動重擊地面，而每捲重量上噸的材料如鋼片捲等也搬入地下室地坪，且搬運時從高處直接撞擊地面，可想而知，厚度僅數公分之地坪粉刷必不堪負荷造成凝結不良及龜裂等狀況。因被告事先並未告知地下室日後將作重型機器運作場所，又在未驗收前就搬入機器運作，原告要求修補又遭被告以不可能將機器再搬出為由拒絕。故地下室縱有瑕疵，亦係被告違反承攬契約第十六條第二款善良保管人責任，應由被告自行負責。

（二）廁所、廚房、茶水間等口頭締約部份契約，確已施作完畢，此觀勘驗筆錄即知，被告稱契約未成立之主張不攻自破。少部份浴廁、茶水間排水問題及高低差，原因係排水孔、門檻均係原結構體已固定，且各間隔開，不可能每間都做等高，差距一公分難認係瑕疵，而部分隔間如果要做到正常排水，勢必會造成地坪比門檻還高的不合理現象，故被告表示沒關係，拖把拖拖就可以了（參見八十七年六月十五日筆錄庚○○證詞），既依被告指示所為，無瑕疵可言。廚房地板部份原結構體排水孔做在流理台下牆角落，根本無排水功能，故是否能排水與瑕疵無關。

（三）地下室夾層區天花板係以「浪型鋼板」支撐，「浪型鋼板之樓板... 不管哪一種配筋總是會產生很多裂縫來」、「使用浪型鋼板會產生較多龜裂的裂縫之現象已較為廣大的人士所認識，倒也使施工的人感到欣慰（譯註：因為這可使施工者免於背黑鍋）」（見原證十五第四十四至四十七頁）。換言之地下夾層區之天花板龜裂係常態且無法避免的狀況，並非瑕疵。

（四）電梯大理石施工與電梯切齊是正常施工規格，以要求整體美觀。另被告主張一塊大理石花色稍有不同亦係過當要求，並非瑕疵，因原告使用之大理石係同一批產品，但不可能每一塊花色都一樣。

（五）牆面龜裂原因有很多，依被告所呈照片裂縫型態多係窗框附近，應主要係地質下陷方向不同造成之張力或乾縮所致（見原證十五第十四頁圖示），非施工瑕疵。且原結構體本已龜裂（見被證十鑑定報告），以正常規格壁面粉刷約一公分厚度，隨原結構體裂縫加大而產生龜裂係正常現象。又因粉刷僅約一公分，故勘驗時敲打所生之空心聲應係原結構體問題而非粉刷問題。

（六）勘驗記載廚房輕鋼架沒有做的部份，原告並未請求該部份工程款。

（七）原告施作之樓地板粉刷部份均經自平水泥修補經被告驗收認可，有胡泰瑋證詞可稽（見八十七年六月十五日筆錄）。嗣後龜裂應係乾縮不良及原結構體龜裂擴大所致，並非瑕疵。

（八）三樓後面地板經原粉刷不良部份重新打除粉刷經原告自平水泥修補，被告驗收後凝結不良，係被告另行發包舖設塑膠地板，隔絕濕氣無法正常乾燥所致。

（九）屋頂突出物頂面不必舖磁磚係被告指示，原告未請求此部份款項。外牆磁磚外觀並無問題，縱有細微不平，亦係被告自選的磁磚規格的問題，顯無瑕疵可言。

（十）事實上，混凝土是一種很容易產生龜裂的材料，地質因素、重物壓迫、濕氣阻絕、乾縮不良均易造成龜裂，應以EPOXY灌注補強才能修復（見被證十鑑定報告及原證十五第一七四、一七五頁），但被告為省錢拒絕原告提議。況原告承攬之工程均係依被告隨機指示而施作，並無事先繪就之工程圖可據，只能遷就原結構體現狀及被告省錢的前提施作，實則被告主張之全部「瑕疵」均係因其指示或原結構體而來，應由被告自負其責。

十一、就被告其餘答辯之反駁：茡 （一）系爭承攬契約係雙方自由磋商無誤後簽訂，被告主張係定型化契約，應負舉證責任。又據證人庚○○等六名小包證述，渠等所施作工程，均經被告認可後完工，故各該請款期次之工程均已驗收，被告即應依約付款。另庚○○等小包係證述開工前小包已與原告談妥施工價格，由此可知原告已與被告談妥價格，否則原告無法控制成本發包。被告稱小包於開工前已知原告承包價，係屬誤解。涛 （二）被告應無條件負付款義務，係雙方合意，縱有瑕疵，亦屬修補問題，非拒付理由，況被告所提瑕疵非因被告指示所生，即屬微不足道且經包商修補被告認可。實則被告吹毛求疵，於施作中即找來兩三名風水師四處要求修改，原告均不惜成本予以配合，實無法料及完工後被告仍不肯付款。𪲘

（三）被告在工地全程監工已經六名小包結證明確，被告諉稱並無營業專才，唯前結構體之瑕疵何在、應如何修復、修復需費若干，早經建築師公會鑑定建議在案，該鑑定報告日期係八十五年十月二十三日，而兩造締約是八十六年的事，故被告早已知悉相關修補應如何進行之細節，如裂縫修補部份，原告亦依鑑定報告建議應以EPOXY灌注修補並提出估價單，而被告執意不採，事後再以非專業為由搪塞，顯無理由。至於營造應由技師簽證，係指新建物之建築，與本件無關。

（四）鑑定報告是由建築師公會指定黃文生、李伯浩、陳金水三名建築師鑑定，與辛○○是否認識陳金水無關。另辛○○至被告舊廠僅是與被告洽談締約事宜，未至作業現場，無從知悉其使用何種機器。被告如主張雙方曾就地下室地坪應達成能置放數十噸機器之效用，因契約未載明，被告應負舉證責任。

（五）締約數月前己出爐的鑑定報告已指明應用EPOXY灌注修補裂縫，而原告亦提出EPOXY灌注估價單，故被告稱不知應灌注修補而主張撤銷意示表示云云，即失依據。

（六）內牆部份裂縫是否應另修補亦經鑑定報告載明而為被告明知，而被告僅與原告締約要求粉刷，未約定修補裂縫，即不應以嗣後龜裂擴大歸罪原告。

（七）被告應負無條件付款義務，係雙方審閱條文後所簽訂，被告不得藉口細微瑕疵而拒付，此觀最高法院七十三年台上字第二八一四號判決要旨「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補」自明，故原告解釋該條約定之方式合法有據。

（八）最高法院五十八年度台上字第六三四號判決要旨稱「承攬之工作為建築物或其他工作物者，如其工作有瑕疵，定作人僅得請求減少相當之報酬，不得解除契約。所謂僅得請求減少報酬，並包括工作之重大修繕．．．故上訴人所稱已通知解除契約，其真意仍屬終止契約，而終止契約前，上訴人依約應付之工程費，仍應負履行之義務」。經查兩造間之契約總額一千多萬，如外牆打除重貼磁磚、各樓地坪工程、內牆工程、地下室增建、五樓增建... 均屬重大修繕，被告稱不受民法第四九四條規範，違背前開判決要旨，委無可採。

叁、證據：除提出下列文件為證外，並聲請本院向台灣省建築師公會台北縣辦事處調閱「台北縣五股鄉五股工業區○○○路６號房屋施工品質鑑定報告書」及訊問證人辛○○、黃文忠、壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○。原証一：原告與被告所簽承攬契約影本六份。原証二：原告等開具與被告之工程估價單影本數紙。原証三：第一原告發與被告之存証信函影本乙紙。原證四：被告簽註意見之估價單影本七紙。原證五：被告付款與金錡公司之發票憑據影本數紙。原證六：原告所提EPOXY施工估價單。原證七：省建築師公會台北縣辦事處鑑定報告書封面影本乙紙。原證八：金錡公司所提業經被告付訖之估價單影本乙紙。原證九：金錡公司所提業經被告付訖之估價單影本乙紙。原證十：口頭締約部份完工相片。原證十一：被告主張瑕疵部份不實之相片。原證十二：存證信函影本乙紙。原證十三：民法第四九四條立法理由。原證十四：被告所訂原結構體承攬契約影本一份。原證十五：最高法院七十三年台上字第二八一四號判決要旨。原證十六：最高法院五十八年度台上字第六三四號判決要旨原證十七：石正義譯「建築物龜裂防範與對策」影本數頁。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、先位答辯聲明

（一）原告之訴均駁回。

（二）如受不利判決，被告願提供擔保或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行之宣告。

二、備位答辯聲明

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，被告願提供擔保或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行之宣告。

貳、陳述：

一、原告金錡公司主張曾與被告締有承攬合約，惟被告否認有其事，亦未見原告金錡公司舉證以實其說，足見原告金錡公司所訴顯無理由。至於原告啟洋復以備位聲明主張請求全部承攬報酬乙節，惟查被告與原告啟洋公司間除陸續簽訂有六份工程承攬契約書，及屋頂加作空調機房水塔工程合約外，並未再與其簽訂有任何合約，故其另提預備之訴部分，亦無理由，被告不同意其追加。

二、就原告所提事實上及法律上之主張及證據答辯如左：

（一）按被告與原告啟洋公司簽訂之六份工程承攬契約，胥由原告啟洋公司提供之定型化契約，依該等合約書第十七條第一款約定：「本工程付款辦法，於合約簽立時甲乙雙方約定，依請款明細表以實際進度請款。乙方按期完工後應通知甲方會同驗收，驗收後三日內由甲方給付該期之現金票於乙方」，職是應係指原告啟洋公司於每期工程完工後應通知被告會同驗收，驗後收被告方支付工程款，而非如原告所言不論工程品質之良窳，被告均負有支付工程款之義務，且無任何抗辯權，倘依原告啟洋公司主張被告負有無條件付款責任，則該等定型化契約顯有違誠信原則，應屬無效之規定。至於原告啟洋公司所舉證人乙○○、庚○○、丁○○、丙○○等人，希冀證明其所謂口頭締約部分之請款明細表均已送交被告認可乙節，更屬無稽，蓋原告啟洋公司自被告處承攬維修工程後，再轉包與渠等，原告啟洋公司之主要獲利來源即其承包工程後再轉包予小包間之價差，而原告啟洋公司非至愚之人，如何可能讓小包知悉其從被告處承包工程之價格，故該等證人所言顯與社會交易習慣不符，顯係臨訟捏造之辭，委不實在。

（二）依前所述，該等契約之付款辦法應就合約第十七條全盤觀之，須每期完工經被告會同驗收後方付款，而非僅依第十七條第二款之約定，謂被告負有無條件付款之責，經查原告啟洋公司稱已完工之部分或工程，瑕疵處處可見，或被告並未予以定作，原告據以主張請款，洵非的論。

（三）證人辛○○係原告啟洋公司之實際負責人，其所為證辭，自屬偏頗之辭，失其客觀，毫無可採之處，其所稱口頭締約之部分，被告均予以否認，僅係告知其將來可能施工部分，請原告先為估價再由被告決定施作與否，詎原告啟洋公司竟在未先提出估價單獲被告同意之情況下，即先行施作工程，且嗣後所提之估價單遠高於市價甚多，故兩造就施工範圍及工程總價均無合意之情況下，如何可謂兩造間訂有口頭承攬契約。

（四）原告啟洋公司及原告金錡公司之負責人均為同一人，而兩家公司之實際負責，亦均為辛○○，均設址於同一處所，就被告而言係與原告啟洋公司簽訂有承攬契約，至於原告啟洋公司用何家公司之估價單交予被告，根本不影響契約當事人之地位，更何況同一負責人設址於同處之多家公司相互援用辦公文具之情形比比皆是，再者被告給付工程款後，原告啟洋公司本應開立統一發票與被告，至於原告啟洋公司持原告金錡公司開立之發票交與被告報稅，係其公司內部做帳節稅之方式，依被告之立場祇要有發票可供報稅即可，並毋庸過問所開立之發票是何人所有，焉可僅憑此點即謂被告與原告金錡公司間有契約關係存在，至於證人己○○謂其曾供料與原告啟洋公司及原告金錡公司乙事係證人與原告間之交易行為，要與被告無涉。

（五）依營造業管理規則第七條及第十九條規定觀之，申請登記為丙等營造業者應置有技師一人以上，且營造業之技師，應負施工技術之責，並應於開工、竣工報告單及申請查察單上簽名並蓋章。又被告與第一原告簽訂之契約價款中均包括百分之十之管理費（含監工費用在內），具見系爭維修工程均係委由原告啟洋公司負責發小包並負監工之責，被告既無為與營造相關之業務，亦無營造方面之專才，如何全程在工地監工？至於原告啟洋公司所稱口頭締約部分縱未達合意，仍可依不當得利之規定請求返還云云，惟查，原告就該等工程所為之施工品質皆有諸多瑕疵，被告尚須另行僱工予以拆除再重新施工，故原告啟洋公司就該等工程之施作對被告言並無任何利益可言，反而是被告尚需另行支付乙筆拆除費用。

三、就原告對被告答辯之反駁及証據再予以答辯：

（一）原告啟洋公司與被告簽訂之六份工程承攬契約，胥由原告所提供，經查該六份合約內容預先繕打部分，無論內容排列順序皆完全相同，足証非經兩造磋商後方書立，原告啟洋公司及原告金錡公司主張之口頭締約部分純屬無稽，蓋既有事先印製之定型化契約可供填寫，則被告如與原告間就口頭締約部分之工程已達成合意，何以原告未要求被告填寫已事先印製之定型化契約。

（二）被告並未與原告啟洋公司及原告金錡公司締結口頭契約：

１、依前揭二（五）所述被告公司之周國華非營造之專業人士，在營造方面全屬外行，如何在工程進行中全程監工，倘周國華有監工之能力，則被告即無發包與原告啟洋公司並支付工程款百分之十管理費之必要，祗要自行發小包即可，何須支付管理費與原告？且整棟廠辦大樓之鑰匙於訂約之際即全部交付與原告啟洋公司，亦委由原告負責管理工地，此從被告支付管理費予原告啟洋公司可得証明，職是原告啟洋公司之包商自可任意進出廠辦大樓。

２、被告否認曾與第一原告約定施工價格比照先前結構體施作之單價訂定，倘依第一原告所言，兩造僅就單價達成協議，而未就工程總價有所合意，則該等工程總價究為幾何？則陷於不確定之狀態，此與被告前與第一原告締結之六份書面契約均有約定工程總價之締約方式，顯不相符，足見第一原告之主張無足可採。

３、屋頂加做空調機房水塔工程部分，被告原亦係向原告啟洋公司表示有意施作請其先為估價，詎原告竟於締約前即先行施作，並據以向被告請款，由於當時兩造簽訂有契約之工程尚有多項尚未完工，被告為求工程進行之順遂，迫不得已方支付該筆工程款，孰知原告啟洋公司竟食髓知味，嗣後之工程均不與被告締約即自行施工，再以高於行情之價格要求被告給付工程款，惟被告發現原告所稱已完工之部分，瑕疵處處可見，工程品質堪虞，當然拒絕該等欲強迫被告接受，未經雙方合意締約，僅表示欲施作請其先為估價之工程。

４、按被告非法律之專業人士，自無法有效精確適用法律，至於被証一存證信函所提工程瑕疵部分，乃係被告答辯防禦方法之一種，焉可僅憑被告主張工程有瑕疵要求修補，即謂被告與原告啟洋公司達成口頭締約，被告亦可主張工程總價未經雙方約定，契約未成立等不一而足之理由予以抗辯，該存證信函僅係舉其中一項予以對抗。

５、依前所述，系爭工程係由被告發包予原告啟洋公司，並支付工程款百分之十管理費予原告，委請其負監工、管理工地之責，職是被告於訂約之初即將整棟廠辦大樓之全部鑰匙交予原告啟洋公司，焉可倒果為因謂其持有鑰匙，所以口頭契約部分確實成立，此乃不通之論。

（三）關於原告主張未完工或變更施工不應扣除工程款部分：

１、原告稱既已施工完成，被告即應依約驗收，不應保留驗收款云云，顯係昧於事實，無的放矢，依被告於八十七年元月七日所提答辯狀中之多幀照片及鈞院八十七年九月十五日勘驗筆錄內容，足資証明工程瑕疵及未完工之部分處處可見，試問此種施工品質要被告如何會同辦理驗收，況且原告亦從未通知被告辦理驗收。

２、依前所述，被告對於營建純屬外行，如何得知何時該拆除鷹架又如何能指示證人鄭閔文應拆除鷹架，至於被告日後是否在巷道內鋪地磚，亦與原告應將外牆磁磚全部黏貼到底無關，被告不僅未告知原告啟洋公司部分外牆下方可留空隙日後可鋪地磚，亦未將地坪部分委由原告啟洋公司承攬施工，況當時地坪欲以何種材料施作，被告亦尚未決定，如何可能要求其部分留空隙毌庸施作，且一般之施工慣例，牆面磁磚均採全面黏貼方式，並未預留空間，縱然嗣後欲鋪設地磚，亦係直接相連施工，毌庸預留空間。

３、五樓夾層增建後續修補工程至今尚未辦理驗收，依約當然須保留百分之十之工程款二一六、三一九元。第六項石英磚既然已改至二樓施作，即不應在此約中請求工程款四二五、四二五元，至於第十六項合約原係採蜂巢板隔間施作，而被告依第一原告建議改以南亞塑鋼隔間施工，兩者間生有價差乙事，縱然第一原告否認不予以扣除，而不計入該部分之價差，惟第一原告業已逾領一五二、六九二元。本件工程由於施工不良致樓地板嚴重龜裂與ＲＣ板未能結合造成浮空現象，又排水孔高於樓地板面致無法渲洩排水，此部分之修補費用依民法第四百九十七條之規定亦應由第一原告負擔。

４、地下室、一樓至五樓地坪後續修補工程，工程款總計一、一四五、○五五元，工程項次編號第二項工程確未施作，至於前揭轉至二樓施作之石英磚工程，因鋪設不當致室內、外之高低水平差太多，再加諸排水孔高於樓地板面，石英磚下多處僅以泥沙填入並未以混凝土加以黏著，致未能與ＲＣ板結合造成浮空現象，此部分須重新施工，而重新施工時尚須加計剔除樓地板及打毛之費用，顯已超越單純鋪設石英磚所需之四二五、四二五元，故此部分工程款應全額扣除，且依鈞院於八十七年九月十五日現場履勘筆錄：「一、被告地上挖個洞有四公分，靠前面，ＲＣ上面起算四公分，其中二公分是沙與水泥沒有凝結在一起，最上面二公分有黏結。二、另一個洞三．一公分，沙與水泥一半，一半有黏結，靠後面。四、地下二層衛浴設備有三間，地板磁磚不一樣，高相差一公分左右，三間皆有滲水孔，中間這間可以排水（即另二間無法排水）七、一樓衛浴間三間排水有些不良。八、三樓靠後面深度二．九公分，一半凝固，一半沙未凝固。十、四樓．．．廚房隔間地磚壁磚外觀無問題，水平有問題，地上有龜裂。十一、五樓茶水間地磚、隔間、廁所壁磚外觀有龜裂現象，地板牆壁地一樣。」足證地下室、一樓至五樓地板部分皆無法使用，須全部剔除重新施作，且已舖設之地板磁磚亦應一併全部剔除，故此部分工程款一、一四

五、○五五元，原告啟洋公司不僅無請求權，尚須賠償被告重新僱工施作所增加剔除樓地板及打毛之費用，至於原告啟洋公司因施工不良致廠辦大樓四、五樓無法使用部分，被告亦保留損害賠償請求權。

５、未註明日期就內牆粉刷後續修補工程簽訂工程承攬契約書，工程款總計六二○、七九○，被告經周公司已付工程款五五八、七一一元，僅保留驗收款六二、○七九元未為支付，惟原告啟洋公司施工品質不良，鋁門窗固定框體內部並未以水泥漿填，造成內牆龜裂、滲水、浮空，與原來修復前並無兩樣，故此部分工程仍須重新施作，原告啟洋公司應將已領之工程款五五八、七一一元返還與被告。

６、八十六年三月三日就地下室夾層增建ＳＲＣ後續修補工程簽訂工程承攬契約書，工程款總計九八三、八八七元，被告已付工程款九六二、九五三元，僅餘驗收款二○、九三四元未為支付。經查，驗收後發現樓地板凹凸不平，嚴重龜裂，此部分之修補費用依前揭規定應由原告啟洋公司負擔，焉可再為請求二○、九三四元之理。

７、未註明日期就天花板、披土、輕鋼架後續修補工程簽訂工程承攬契約書，工程款總計九○七、六三八元，被告已付工程款三六五、八六六元，其中工程項次編號第八、九、十等項工程兩造合意取消未為施作，應扣除工程款三六八、六三二元（含管理費），又此工程尚未完工驗收，依約應保留百分之十之工程款九○、七六四元，故僅尚積欠工程款八二、三七六元未為支付，惟本件天花板披土工程，乃係因樓地板龜裂，欲藉披土方式將龜裂部分予以填實，以保護內部鋼筋不致與空氣接觸遭侵蝕，惟該等工程尚未驗收，施作部分又發生龜裂滲水之現象，經被告催告限期補正瑕疵，原告啟洋公司均置之不理，依前揭法條之規定重新施作之費用應由其負擔，職是原告啟洋公司應將已領取之工程款三六五、八六六元返還與被告。

８、至於屋頂加做空調機房水塔工程部分，工程款總計五二四、三○一元，被告已付工程款四七一、八七○元，僅餘驗收款五二、四三一元未為支付，而本件新增建之女兒牆牆面龜裂，浮空未與ＲＣ牆黏著，所安裝之鐵欄杆未固定有危安全，水塔之粉刷面嚴重龜裂浮空，新增牆面未完成粉刷等諸多瑕疵，職是本件工程款既未經完成驗收，原告啟洋公司自不得請求驗收完成方支付之工程款五二、四三一元，至於粉刷磁磚部分被告尚未與原告啟洋公司締約，且此部分之施作亦有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著，及粉刷面嚴重龜裂浮空之諸多瑕疵，被告尚需重新施作，此部分之工程對被告並無利益可言，此觀諸前揭勘驗筆錄：「十二、機房有龜裂，屋頂突出，女兒牆未貼磁磚」，即明被告所言非虛。

（四）關於原告否定被告主張工程瑕疵部分之反駁：

１、原告啟洋公司之實際負責人辛○○除承攬系爭後續工程前即先介紹建築師與被告認識，並將廠辦大樓之修護鑑定委由該建築師辦理，期間黃某亦曾數度至被告舊廠，又系爭廠辦大樓被告準備將整個工廠及辦公室搬遷過來，亦為黃某所熟知，試問：既是廠辦大樓樓板不放置機器設備，欲放置何物？再者倘係地坪未乾遭重物壓擠，亦應僅呈有裂痕，焉會如照片所呈之粉碎狀，且從前揭勘驗筆錄得知，不僅地下室之地坪，一至五樓之地坪皆係呈一半沙、水泥未凝固，一半凝固之情形，足資證明係其施工不良，內層僅以泥沙填入，表層只有○．五至一公分之混凝土，與機器設備之重量無關。

２、依前所述系爭廠辦大樓應如何修補，係經由辛○○介紹之建築師予以鑑定，且經原告啟洋公司建議方予以施作修補，被告無營造工程方面之專業及認識，如何指示其施工，又依原告所言，足證其明知樓地板、天花板龜裂部分，僅靠表面披土，仍會發生龜裂，竟欺被告就此毫無認識，仍建議被告以此方式修補，顯係施以詐術方式與被告締約，蓋如依原告所言，被告明知修補前與修補後之龜裂部份仍會生有裂縫，被告非至愚之人，何須花此冤枉錢，爰依民法第九十二條：「因詐欺．．．．而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」之規定，以本訴狀之送達，代為撤銷締約之意思表示。

３、內牆原已粉刷完成，並無滲漏之情事，僅因生有龜裂多處，乃委由原告啟洋公司修繕，詎原告將原粉刷剔除重新粉刷完成後，原不會發生滲漏之鋁門窗竟生有滲漏之情形，且粉刷後之牆面仍生有龜裂之現象，顯係其施工不良所致。

４、原告啟洋公司實際負責人辛○○於八十七年二月二十六日鈞院庭訊時供稱：「修補部分是因結構體有龜裂」、「當初結構體有問題，經營造廠鑑定後，我才找他簽書面契約，做完後又有口頭契約，龜裂部分用細部粉刷，如果不行再叫塑膠地板」，希冀將其修補部分再生龜裂之情，導引至結構體有瑕疵之使然，與其施工品質無關，惟稽諸台灣省建築師公會台建師地鑑字第○九五九號鑑定報告書地二十三頁鑑定結果（三）復經水平及垂直測量結果顯示，標的物結構體尚屬穩定良好，安全上應無顧慮，．．．．（四）標的物樓板及混凝土牆、柱裂紋，推斷應係乾縮所致，其強度雖經檢驗尚無不符，但長期使用後有滲入濕氣及水份導致腐蝕鋼筋之虞，且基於觀瞻及心理因素之考量，仍應加以修護證。即明原告啟洋公司係依建築師公會之建議將原生有龜裂之部分以鑿開或拆除重作，惟修補完後龜裂依舊存在，足證係原告施工不良所致。

（五）關於原告主張報酬請求權之停止條件未成就之反駁：

１、被告從未與辛○○協議先給付八成工程款，再由原告啟洋公司提出修補計劃，而係被告發現施工品質不良，瑕疵處處可見，安全品質堪虞，兩造乃於八十六年九月商議，原告啟洋公司實際負責人辛○○承認施作工程之品質確有重大瑕疵，並表示五日內提出書面改善工作表及維修時間表，迨此二表提出後再協調工程款之付款方式，此稽諸證人呂能芳於八十七年二月二十六日鈞院庭訊證稱：「有提修繕進度表，修補完後，改善計劃書才付款，當初前手有問題後，我才介紹辛○○給經周公司，才去鑑定」云云，即明本件原告請款之停止條件並未成就，依民法第九十九條：「附停止條件之法律行為，就於條件成時發生效力」之規定，其工程款請求權尚未發生效力。又肉眼所及之瑕疵部分原告啟洋公司均不願修補，被告係營運方面大外行如何能列明瑕疵之部分，提出瑕疵表。

２、系爭工程全部委由原告啟洋公司定作，負責轉發小包，並由其擔任土地之管理及監工，且由被告支付工程款之百分之十與原告，原告竟厚顏稱：因被告未提出瑕疵表，原告根本無從修復後云云。不知其向被告收取管理費之目的為何。

３、原告所提出之照片均係採遠距離取景拍攝，且係採選擇性的拍攝方式，與被告提出之近距離拍攝照片，工程瑕疵無所遁形，兩相比較即可知差異處，又原告啟洋公司口口聲聲表示被告禁止其進入工地，試問其又如何進入拍攝，故原告之辯辭已不攻自破。

（六）關於被告主張被告無契約解除權之反駁：

１、依前述承攬契約第十七之付款辦法，應綜觀全條文之意旨，原告啟洋公司按期完工部分應通知被告會同驗收，驗收後三日內由被告給付該期之現金票與原告，並非原告不論工程品質之良窳，被告皆須給付工程款，不得提出抗辯，倘該條款依原告之解釋方式，顯有違誠信原則。

２、按民法第四百九十四條契約解除權之限制，係指建築物或土地上之工作物之承攬興建，定作人不得解除契約，而本件係建築物之後續修補工程，與建築物之結構體無關，故無民法第四百九十四條之適用。退萬步言，縱認定被告無契約解除權，惟依前所述，該等修補工程瑕疵處處可見，被告又已支付大部分之工程款，扣除原告啟洋公司未施作及須重新施作之部份，原告尚須退還大部份已收取之工程款，焉能再向被告提出請求。

（七）關於原告主張施作之工程對告有實益之反駁：由於系爭廠辦大樓之興建已較預定完工日期延宕二年有餘，原告啟洋公司之後續修補工程於被告要求其提出書面改善工作表及維修時間表後已呈停工狀態，距離完工之日已遙遙無期，而被告之舊廠已不敷使用，為求新廠儘速開工生產，迫不得已方自行僱工將部分樓層施以裝潢，將修補工程瑕疵部分予以遮蓋，惟該等瑕疵仍繼續存在，且將會縮短被告嗣後施作裝潢加添設備之使用壽命，如何可謂被告對該等修補工程享有利益。

四、按被告與原告啟洋公司簽訂六份工程承攬契約書，即由原告據以施工，惟其施工期間，被告發現施工品質不良，單憑目視瑕疵即處處可見，安全品質堪虞，經兩造於八十六年九月間由工程介絡人呂能芬居間協議，原告啟洋公司之實際負責人辛○○承認施作工程之品質確有重大瑕疵，並表示將於五日內提出書面改善工作表及維修時間表，迨此二表提出後再協調工程款之付款辦法，詎原告協議後，竟未能如期提出前揭二表，且避不見面，亦不繼續進場施做，被告不得已，方依民法第四百九十三條第一項：「工作有瑕疵者定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」及同法第四百九十四條：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵．．．定作人得解除契約」諸規定，於同年九月二十四日以存証信函催告原告啟墳墓公司限於函至五日內出具補正瑕疵工作時間表並補正瑕疵，並表明逾期未為處理即解除契約之旨，惟原告於同年九月二十七日收受該催告函後乃相應不理，職是兩造所簽訂之六份書面工程承攬契約及未簽訂書面之屋頂加做空調機房工程之契約，依法應認為均已解除，原告啟洋公司自不得持以解除之契約請求給工程款。

叁、證據：提出下列文件為證外，並聲請訊問證人呂能芳。被證一：存證信函影本一紙。被證二─一：工程承攬契約書影本一份。被證二─二、三：照片二十四張。被證三─一：工程承攬契約書影本一份。被證三─二、三：照片四張。被證四─一：工程承攬契約書影本一份。被證四─二、三：照片十八張。被證五─一：工程承攬契約書影本一份。被證五─二、三：照片十八張。被證六─一：工程承攬契約書影本一份。被證六─二、三：照片四張。被證七─一：工程承攬契約書影本一份。被證八─一：請款數量明細表影本一份。被證八─二：照片二十張。被證九：營造業管理規則影本一份。被證十：台灣省建築師公會鑑定報告書節本一份。

丙、本院依原告聲請赴履勘現場。

理由

甲、程序方面：原告起訴時訴之聲明原為：（一）被告應給付原告啟洋公司三百七十六萬五千一百六十九元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息；

（二）被告應給付原告金錡公司四十五萬九千七百零一元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息。嗣於八十七年三月十六日具狀表示因被告一再強調僅與原告啟洋公司締約，故除原訴之聲明外，另提出預備訴之聲明，如審認結果全部契約均由原告啟洋公司完成，則被告應將全部承攬報酬給付原告啟洋公司，求為判決被告應給付原告啟洋公司四百二十二萬四千八百七十元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年利率百分之五計算之利息；後於八十八年八月二十三日復具狀表示原請求金額有重複列計之情，將其請求之金額減縮為三百八十一萬二千四百零一元。查原告追加提起預備之訴與原訴所請求之基礎事實同，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且其減縮應受判決事項之聲明，均核與民事訴訟法第二百五十五條第一項但書所定情形相符，自應准許，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：被告位於台北縣五股鄉○○○路六號之辦公大樓，於興建後發現許多重大瑕疵，遂另行發包進行後續修補工程，由原告啟洋公司簽約承攬①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五Ｆ夾層增建、③ＢＦ─五Ｆ地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六項工程。後原告啟洋及金錡公司復以口頭方式與被告締約，由原告啟洋公司向被告承攬①廚房新做工程、②屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、③ＢＦ─四Ｆ浴廁、茶水間工程、④ＢＦ天車區地坪等四項工程；原告金錡公司亦承攬①ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、②大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、③電梯口及大門入口大理石角材加工等三項工程。原告等承攬後即按期施工，其間被告常請不同地理師前往工地勘查，並經常依地理師建議變更施工指示，致施工期間一再拖長，唯原告等仍耐心依被告指示變更施工。又部分工程因原建物結構體重大瑕疵，原告啟洋公司建議須用特別材料或施工方式，被告為圖節省並未接受。原告等整個施工過程均在被告指示下逐步完成，被告亦依完工進度先後給付一千餘萬元工程款，未表異議，詎部分工程完成後，被告竟拒絕驗收給付剩餘工程款，並拒依進度給付其他工程款，又拒絕原告等進入工地繼續施工，而將部分已交原告等承攬之工程另行發包施工，嚴重違約，原告啟洋公司以存證信函請求被告履約，亦未獲回應。已完工部分，如地下室地坪修補完工，被告在未通知原告驗收的情況下，即行放置機器開始營運，完工之輕鋼架亦配置電路使用，內牆修補後，被告即發包油漆，外牆竣工後，被告亦裝置鐵窗使用，然該等部分亦均拒付剩餘工程款，總計原告已施工而被告拒付之工程款，原告啟洋公司部分為三百七十六萬五千一百六十九元，原告金錡公司部分為四十五萬九千七百零一元（詳如附表所示）。查「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第五百零五條第二項著有明文，被告拒付報酬，原告等為此提本件訴訟。被告雖否認與原告有口頭締約，惟縱使以口頭締約部分之契約不成立，被告亦係無法律上原因而受有完工之利益，致原告受有支付小包商工程費及為全程管理勞務之損害，被告亦應依民法第一七九條不當得利之規定，返還其利得，其利得則相當於估價單所示之各期工程款。又原告金錡公司確與被告締有承攬契約，惟該部份均係口頭締結，因部份締約事實難於舉證，而被告一再強調僅與原告啟洋公司締約，故提出預備訴之聲明，如鈞院認定部份契約係由原告金錡公司簽訂，則該部份工程款應給付與金錡公司，如認定全部契約均係與原告啟洋公司締結，則被告應將全部承攬報酬給付與啟洋公司。

二、被告則以：被告與原告啟洋公司間除陸續簽訂有①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五Ｆ夾層增建、③ＢＦ─五Ｆ地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六份工程承攬契約書，及屋頂加作空調機房水塔工程合約外，並未再締結任何承攬契約，至被告與原告金錡公司間則從未締有任何承攬合約。被告與原告啟洋公司簽訂之前開六份工程承攬契約，均係由原告啟洋公司提供之定型化契約，依該等合約書第十七條第一款約定：「本工程付款辦法，於合約簽立時甲乙雙方約定，依請款明細表以實際進度請款。乙方按期完工後應通知甲方會同驗收，驗收後三日內由甲方給付該期之現金票於乙方」，工程款須於每期完工後並經被告會同驗收方予付款，而非僅依第十七條第二款之約定謂被告負有無條件付款之責，倘原告主張被告負有無條件付款責任，則該等定型化契約顯有違誠信原則，應屬無效之規定。又原告啟洋公司稱已完工之部分或工程，或有瑕疵，或被告並未予以定作，且原告就該等工程所為之施工品質有諸多瑕疵，被告尚須另行僱工予以拆除再重新施工，該等工程之施作對被告並無任何利益可言。再者，原告施作之工程或有因改用其他材料施作而生之差價應予扣除、或有應由原告負擔之瑕疵修補費可折扺、或被告對原告享有損害賠償請求權、或原告有溢領工程款之情，經計算後原告已無任何工程款可得請領，況兩造因原告施工品質不良曾於八十六年九月商議，由原告啟洋公司五日內提出書面改善工作表及維修時間表，迨此二表提出後再協調工程款之付款方式，原告迄未提出，其請款之停止條件並未成就，工程款請求權尚未發生效力。又原告除未能如期提出前揭二表外，復避不見面，亦不繼續進場施做，被告已於八十六年九月二十四日以存証信函催告原告啟洋公司於五日內出具補正瑕疵工作時間表並補正瑕疵，並表明逾期未為處理即解除契約之旨，惟原告於同年九月二十七日收受該催告函後仍相應不理，故兩造所簽訂之六份書面工程承攬契約及未簽訂書面之屋頂加做空調機房工程之契約，依法應認為均已解除，原告啟洋公司自不得持以解除之契約請求給工程款等語，資為抗辯。

三、原告啟洋公司主張其向被告承攬系爭建物之①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五Ｆ夾層增建、③ＢＦ─五Ｆ地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六項工程，雙方並訂有書面承攬契約，復與被告另以口頭約定，由其承攬系爭建物之頂樓加做機房室及頂樓ＲＣ水塔工程等情，有原告提出之前開六項工程合約書為證，復為被告所自認，此部分之事實自堪認定。惟原告主張兩造間復有其他承攬契約存在之情，為被告所否認，是本件首應審究者厥為原告主張之其他承攬關係是否存在？若存在，則該等承攬契約係存在於何者之間？經查：

（一）按承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，承攬契約之成立，無須任何方式，亦無須現實給付，故當事人雙方對於一定之工作及報酬達成合意，承攬契約即告成立。

（二）被告雖否認發包①廚房新做工程、②ＢＦ─四Ｆ浴廁、茶水間工程、③ＢＦ天車區地坪等工程、④ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、⑤大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、⑥電梯口及大門入口大理石角材加工等工程，並辯稱：係原告未經其同意即自行施工，且估價單所列價格高出市價二倍云云。然：⑴該等工程業經原告轉包施作完成，施工時被告公司實際負責人周國華（即登記負責人周莊寶貴之夫）曾到場指示並監工等情，業據證人即施作上開工程之承包商乙○○、壬○○、庚○○、丁○○、丙○○證述屬實；⑵被告於八十六年九月四日寄發予原告啟洋公司存證信函中所列舉之部分瑕疵即係口頭締約部分的工程，如該函第七點「地下夾層新增工程樓地板」屬ＢＦ天車區地坪工程範圍、第十一點「衛生間地板」屬ＢＦ─４Ｆ浴廁、茶水間工程範圍、第十五點「整棟前面樓梯間磨石地板拌水泥」屬電梯口及大門入口大理石角材加工工程範圍；⑶被告曾在廚房、茶水間新做工程之估價單內簽註意見，表示廚房應分三、四、五樓分別開估價單、廁所部分應分開各樓層估價、浴廁改用防水輕鋼架等意見，有原告提出之該項工程估價單可證；⑷前開口頭契約與書面契約相同之施工項目，其單價相同，業據本院核對無誤。綜上所述，足見被告辯稱原告所提價格比市價高出甚多，並不實在，且施工單價既已確認，總價即可求出，報酬應可確定，況被告負責人之夫周國華亦曾到場指示施工並監督工程施作，顯見兩造就完成工作及報酬給付已達成合意，依前所述，該等承攬契約即告成立。

（三）又原告金錡公司主張前開口頭約定承攬契約中之①ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、②大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、③電梯口及大門入口大理石角材加工等三項工程係其與被告所締結，惟此已為被告所否認，辯稱：其僅與原告啟洋公司訂約，未與金錡公司締約。查啟洋公司與金且啟洋公司及金錡公司之負責人皆為甲○○，均設址於同一處所，二者相互援用辦公設備及文具實屬常見，尚難以原告啟洋公司提出者為金錡公司之估價單，即謂被告與金錡公司間有承攬工作物之合意；又工程款給付後，原告啟洋公司本應開立統一發票予被告，被告有發票可供報稅即可，衡情自毋須過問所開立之發票是何人所有，且一般公司為節稅之故，將金額分散為所經營之數公司開立發票亦為工程界常有之事，自亦難以原告啟洋公司所交付者為金錡公司發票，而認承攬契約存在於被告與金錡公司之間。證人己○○雖證稱其曾供料與啟洋公司及金錡公司，要屬證人與啟洋及金錡公司間之交易行為，尚不足以證明原告金錡公司與被告間有承攬關係存在。

（四）綜上所述，前揭口頭締約部分既經兩造就完成該等工作及報酬給付達成合意，承攬契約即告成立，原告金錡公司雖主張其中之①ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、②大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、③電梯口及大門入口大理石角材加工等三項工程之承攬契約係其與被告所締結，然其主張不足以採言，已如前述，堪認前揭兩造以口頭約定締結之承攬契約係存在於被告與原告啟洋公司間，應屬無誤。

四、原告啟洋公司與被告間既締有①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五Ｆ夾層增建、③ＢＦ─五Ｆ地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程、⑦廚房新做工程、⑧屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、⑨ＢＦ─四Ｆ浴廁、茶水間工程、⑩ＢＦ天車區地坪、 ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、 大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、 電梯口及大門入口大理石角材加工等十三項工程承攬契約，而附表所示之各項工程均屬前開契約約定之範疇，且各該工程均已完成，復為被告所不爭執，被告自負有給付報酬之義務。被告雖辯稱兩造曾於八十六年九月間協議，於原告啟洋公司提出書面改善工作表及維修時間表，迨其提出後再協調工程款之付款方式，原告啟洋公司請款之停止條件並未成就云云，並舉證人呂能芳為證，惟證人呂能芳場證稱：「（問：當初有無提修補計劃表）有提修繕進度表，修補完後，改善計劃書才付款」（見八十七年二月二十六日言詞辯論筆錄），是依證人所言，原告應已提出修繕進度表，但被告於八十六年九月二十四曾對原告啟洋公司寄發存證信函，要求其出具書面補正瑕疵及工作時間表，有該存證信函附卷可憑，顯見原告於八十六年九月二十四日前並未提出前開二表甚明，證人之證詞已與被告所言不符，況證人呂能芳稱兩造訂約後鑑定報告才出來，實則鑑定報告早在八十五年十月即已做出，而兩造係於八十六年二月之後才訂約，益見證人所言與事實不符，其證詞尚難採信，故被告辯稱原告啟洋公司之工程款請求權附有停止條件，且該條件尚未成就云云，洵無足採。

五、又被告另以前開工程有瑕疵置辯，主張解除上述①至⑥及⑧之承攬契約，原告則主張依該等契約之性質，被告不得解除契約，且依兩造簽訂之合約書第十七條第二款規定，被告有無條件按期付款之義務，被告亦不得主張瑕疵抗辯而拒付工程款。職是，被告可否主張瑕疵抗辯及是否有權解除系爭契約即應先予確定。經查：

（一）兩造間所簽訂之六份書面承攬合約除工程名稱、工程費用不同外，其餘約定均相同，又前開合約書第十七條第一款、第二款前段就付款辦法約定為：「本工程付款辦法，於合約簽立時甲乙雙方協定，依請款明細表以實際進度請領，乙方（按即原告啟洋公司）按期完工後應通知甲方會同驗收，驗收後三日內由甲方（按即被告）給付該期之現金票於乙方」、「甲方有無條件按期付款之義務，甲方不得主張任何抗辯權拒付工程款」，有原告提出之合約書六份在卷可證，此外前開合約書之附件─請款明細表亦載明各工程款之總額除於約定之分項工作完成時分期給付外，末期款（即各項工程總價款百分之十）則係於驗收完成時支付，依前開約定，各項工程既均保留總價款百分之十之末期款，待驗收完成方為給付，自堪認被告有主張瑕疵抗辯之權，否則何須約定完工後原告啟洋公司應通知被告驗收，並於被告驗收前保留百分之十為尾款？再者，前開工程請款明細表內之各分項工作均為「鋼結構組裝完成應付第一期款若干元、模板鋼筋完成時應付第二期款若干元、灌漿完成應付第三期款若干元、驗收完成應付第四期款若干元（詳地下室夾層增建ＳＲＣ合約）」及「鷹架及剃除部分完成應付第一期款若干元、剃除垃圾清運完成應付第二期款若干元、驗收完成應付第三期款若干元（詳內牆粉刷工程合約）」等類似之約定，各分項工作既僅為原告依約應完成工作之各段落，因整體工作尚未完成，自無所謂驗收可言，被告亦無主張瑕疵可能，此時被告有按期（末期款除外）無條件付款之義務，應屬契約當然之解釋。

（二）又依民法第四九四條但書之規定，瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，定作人不得解除契約，故承攬之工作如為建築物或其他工作物者，定作人僅得請求減少相當之報酬，不得解除契約，所謂僅得請求減少相當之報酬，並包括工作之重大修繕，如通知解除契約，其真意應為終止契約，而終止契約前，依約應付之工程費仍應給付（最高法院五十八年台上字第六三四號判決意旨參照）。本件兩造締結之承攬契約總工程款高達一千餘萬元，且其工作內容如外牆打除重貼磁磚、各樓地坪打除重新粉刷、內牆打除重新粉刷、地下室 RC 增建、五樓 RC 增建... 等，均屬全面重大修繕，依前所述，被告自無解除該等契約之權，被告雖主張其於八十六年九月二十七日寄發證信函予原告啟洋公司，以工作物有瑕疵為由，催告原告啟洋公司修補而未獲置理，而將前開契約解除，然依前揭說明，因本件承攬工程係就建築物為重大修繕，定作人即被告本不得解除契約，是被告前開解除契約之表示，核其真意自應解為終止契約之意思。

六、前述①至⑥及⑧之承攬契約雖經被告終止，然該等契約終止前，被告就其依約應負之工程費，仍負有履行之義務，至原告啟洋公司與被告除前述外之其他承攬契約，則經原告於八十六年十月十八日以存證信函表示終止，該通知並於同年十月二十日經被告收受，有原告提出之該存證信函及回執在卷可稽，故兩造所締結之全部承攬契約均告終止。該等契約雖經終止，被告仍應給付終止前應負之工程費，固如前述，惟被告主張工作物有瑕疵，且未完成驗收，不得請求末期款，且瑕疵或由被告自行修補、或被告可向原告請求賠償損害，計算後原告已無可請求之工程款，故被告抗辯是否可採及原告所請求之報酬是否有據，即應詳予審究，茲就原告請求之工程款（詳如附表所示）而為被告所爭執之部分，分述如下：

（一）五樓地坪增建ＲＣ造：原告請求已施作之第六、十、十一、十六項，共六０九、四五０元，另按契約約定加百分之十管理費及百分之五稅額九一、四一八元，扣除第一期已請款一九０、七六二元，被告尚應給付五一０、一０六元。被告雖辯稱該工程迄未驗收，應保留百分之十工程款二一六、三一九元，第六項石英磚改至二樓施作，不應請求工程款四二五、四二五元，第十六項改以南亞塑鋼隔間，生有差價，原告逾領一五二、六九二元及原告應負擔排水無法渲洩之修補費云云，惟此已為原告否認，被告復未舉證以實其說，所辯委無足採，堪認原告得為前揭請求。

（二）地坪修補工程：原告請求地下室及一、二樓地坪完成款二九四、六六０元；𫈑三、四、五樓完成款二九四、六六０元；嫤驗收完成款九八、二二０元；㨗二、三樓地坪磁磚完成（陽台）款八一、四二八元；萮四、五樓地坪磁磚完成款六五、一四二元；𧃙驗收完成款一六、二八五元，共計八五０、三九五元，惟被告辯稱本件工程並未完成驗收，原告亦未舉證證明該工程業經被告完成驗收，故前開二筆驗收款計一一四、五０五元，即應扣除，又被告辯稱石英磚下多處僅以泥沙填入並未以混凝土加以黏著，致未能與ＲＣ板結合造成浮空現象乙節，業據本院於八十七年九月十五日勘驗屬實，製有堪驗筆錄在卷可稽，堪信被告所辯屬實，原告施作之地坪既有瑕疵，此部分之費用亦應扣除（該合約請款明細表第六─一頁第

一、二、五、七、九項次金額共計為七五八、七九０元），故扣除上述金額後，原告僅得請求九一、六０五元。

（三）內牆瑕疵修補工程：原告請求驗收款共計六二、０七九元，被告辯稱原告啟洋公司施工品質不良，鋁門窗固定框體內部並未以水泥漿填，造成內牆龜裂、滲水、浮空，此部分工程須重新施作云云，該工程既因被告認有瑕疵而未予以驗收，依約原告即不得請求驗收款。

（四）地下室夾層增建ＳＲＣ：原告請求驗收款二０、九三四元，被告辯稱樓地板凹凸不平，嚴重龜裂，此部分之修補費用本應由原告啟洋公司負擔，焉可再為請求云云。該工程既因被告認有瑕疵而未予以驗收，依約原告自不得請求驗收款。

（五）天花板水泥披土及輕鋼架：原告請求驗收完成款二四、七七０元；𫈑一樓天花板輕鋼架完成含百分之十五管理費及稅金一二九、九三八元，共計一五四、七０八元；被告則辯稱：工程尚未驗收，依約應保留驗收款，且本件天花板披土工程，乃係因樓地板龜裂，欲藉披土方式將龜裂部分予以填實，以保護內部鋼筋不致與空氣接觸遭侵蝕，惟該等工程尚未驗收，施作部分又發生龜裂滲水之現象，經被告催告限期補正瑕疵，原告啟洋公司均置之不理，依前揭法條之規定重新施作之費用應由其負擔云云。查被告辯稱本件工程未驗收，原告亦未舉證明已完成驗收，準此，原告請求被告給付驗收款二四、七七０元即屬無據；又原告主張一樓天花板輕鋼架已施工完成，為被告所不爭執，自堪信為真實，該部分既經施作，被告自應給付報酬，且輕鋼架與披土工程係分別計價，披土工程有無瑕疵與此部分之請求無關。

（六）屋頂加做空調機房水塔：原告請求驗收完成款五二、四三一元；𫈑粉刷磁磚完成二七九、一０五元；嫤驗收完成款三一、０一二元。被告則辯稱：本件工程有諸多瑕疵，未經完成驗收，原告啟洋公司自不得請求驗收完成款，至於粉刷磁磚部分被告尚未與原告締約，且此部分之施作亦有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著，及粉刷面嚴重龜裂浮空之諸多瑕疵，被告尚需重新施作云云。查本件工程既未成驗收，原告請求被告給付上開驗收款共計八三、四四三元即屬無據；又口頭締結之粉刷磁磚部分兩造間應已達成合意而有承攬關係存在，已如前述，是被告辯稱此部分兩造尚未締約，洵無足採。被告雖另辯稱本件工程有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著及粉刷面嚴重龜裂浮空等瑕疵云云，惟此已為原告所否認，被告復未舉證證明，所辯亦不足採信。原告既已施作，被告自應給付此部分報酬二七九、一０五元。

（七）被告否認就原告施作完成之工程辦理驗收，並辯稱：原告施作之工程瑕疵及未完工之部分處處可見，以此種施工品質被告如何驗收，且原告亦從未通知被告辦理驗收等語，原告復未能就工程完成驗收乙節舉證證明，故系爭工程既未完成驗收，則原告請求各該工程之驗收款，即乏所據，是原告請求如附表所示之驗收款部分均應扣除。又原告請求部分除應扣除驗收款外，如上所述之施作未完成或有瑕疵之工程款亦應併予扣除，扣減後，原告所得請求之工程款應為二百三十二萬一千三百九十四元。

七、綜上所述，被告與原告啟洋公司間締有地下室夾層增建ＳＲＣ、五Ｆ夾層增建、ＢＦ─五Ｆ地坪工程、大樓外牆工程、內牆粉刷工程、天花板披土輕鋼架工程、廚房新做工程、屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、ＢＦ─四Ｆ浴廁、茶水間工程、ＢＦ天車區地坪、ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、電梯口及大門入口大理石角材加工等十三項工程承攬契約，前開契約雖經終止，被告就該等契約終止前依約應負之工程費，仍有履行之義務，惟因原告請求如附表所示之工程未經驗收，依約被告並無義務給付各該工程驗收款，且被告施作之工程或未完成、或有瑕疵，該部分工程款項亦應扣除，故經扣除後，原告所得請求之工程款為二百三十二萬一千三百九十四元，原告此部分之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。又前開承攬關係既非存在於被告與原告金錡公司間，則原告先位聲明，請求被告給付金錡公司承攬報酬四十五萬九千七百零一元及其法定遲延利息，即無理由，應併駁回。

八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其主張、陳述及所提證據，與本件判決之結果已無影響，爰不贅述。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 程怡怡

~B書記官 劉昌明