臺灣澎湖地方法院105年度訴字第39號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第39號

公訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

被告

許育銘

指定辯護人

本院公設辯護人張寅煥

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第483號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣及轉讓，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下沿舊稱）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠於民國104年9月中旬某日下午4時許，在澎湖縣馬公市○○里○○路○○○○號不詳之小客車上，意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣愷他命4公克與鐘論哲。

㈡於104年11月2日晚間6時30分許，在澎湖縣○○鄉○○村○○○○○○○○號不詳之小客車上，基於轉讓偽藥之犯意，轉讓1包（數量不詳）之愷他命與鄭劭宥（原名鄭喬鴻）當場施用。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示不爭執（見本院卷第45頁），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第80至83頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面

一、訊據被告就上開事實欄一㈠㈡所載販賣第三級毒品、轉讓偽藥愷他命之犯行均坦承不諱（見本院卷第44至45、82頁）；核與證人鐘論哲於偵查中結證稱：有向被告購買愷他命，直接在車上交易，馬路旁那次與其記憶相符，不只買1公克，價錢差不多是7,000元等語（見偵卷第61頁）、證人鄭劭宥於偵查中結證稱：104年11月，在許家村活動中心前面，被告提供1包愷他命與其，直接在車上做成K菸，其等把愷他命磨一磨，把香菸的菸草弄鬆一點，再把愷他命放進去，當時車上只有其與被告2人等語（見偵卷第44頁）內容相符，足見被告之任意性自白均係與事實相符，其上開如事實欄一㈠㈡所載之犯行均可以認定。

二、辯護人雖為被告利益辯以：被告所為事實欄一㈠之犯行，業經本院以106年度訴字第3號（下稱另案）判決判處罪刑，故本案就該次犯行應為不受理判決云云。惟查，另案之犯罪事實為被告於104年9月22日下午4時許，由另案被告歐子英駕車搭載被告及另案被告莊竣宇至馬公市鎖港五德大馬路旁，由被告下車與某真實姓名年籍不詳之遊客進行愷他命之交易，以8,000元價錢販賣愷他命1包（4公克）一節，有卷附之另案判決書可憑（見本院卷第95至96頁），觀之上揭另案犯罪事實不僅犯罪時、地有別外，就買賣毒品之價金亦屬不同，實難認係同一事件。故辯護人上開所辯，並不可採，本案被告所為上開如事實欄一㈠㈡所載之犯行，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就事實欄一㈡行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，將修正前原法定刑併科罰金刑部分，由500萬元以下提高至5,000萬元以下，經比較新舊法結果，新法規定未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。

㈡、行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。被告轉讓愷他命與鄭劭宥，而轉讓之愷他命係由鄭劭宥將轉讓之愷他命磨成粉狀後，再摻入香菸，並以點燃香菸方式吸食施用等情，業據鄭劭宥於偵訊時證述明確（見偵卷第44頁），足見被告所轉讓之愷他命並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命結晶實係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為即同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，仍應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號、第2405號及第4037號判決意旨參照）。

㈢、核被告就事實欄一㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告就事實欄一㈠㈡之犯行，均係於有偵查犯罪權限之機關發覺犯罪前，自首並願意接受裁判，此觀其警詢筆錄係104年12月3日，而證人鐘論哲、鄭劭宥之警詢筆錄係105年8月15日、25日自明，故被告所犯上開2罪，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告就其所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白（見警卷第4、8頁、偵卷第51頁、本院卷第44至45、82頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈤、爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道工作賺取金錢，明知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之危害性，為圖賺取不法所得，率爾販賣、轉讓毒品，戕害國人身心健康，害人不淺，並使社會施用毒品人口增加，無形中提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為實屬不該，兼衡其販賣、轉讓毒品次數、數量、所得利益、智識程度、家庭經濟狀況（見警卷第1頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。

㈥、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定），於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。經查，被告就事實欄一㈠所犯之犯罪所得為7,000元，應依新修正施行之刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收；且上開犯罪所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務