臺灣屏東地方法院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

陳文典

上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院111年度簡字第1007號

第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第10236號），提

起上訴，本院管轄之第二審合議庭於民國111年10月14日辯論終

結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序

一、本案檢察官僅就原判決關於刑度部分提起上訴（見簡上字卷第79頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院乃以原審所認定之犯罪事實，作為論認原判決關於刑度妥適與否之判斷基礎，而僅就原判決刑度部分進行審理。至於原審認定之犯罪事實、所犯罪名，則不在本案審判範圍之內。

二、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，因檢察官、被告均同意有證據能力（簡上字卷第80頁），經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，故認為適當作為證據。至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。

貳、實體

一、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實、論罪以及刑之減輕事由：

（一）犯罪事實：被告基於轉讓禁藥暨第二級毒品甲基安非他命犯意，分別於109年2月9日20時31分許、109年2月10日11時32分許，由卓宋延中先以門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話詢問有無甲基安非他命可供吸食，嗣雙方相約於被告於屏東縣○○鄉○○路00號住處，由被告於上址與卓宋延中共同施用甲基安非他命，以此方式轉讓甲基安非他命予卓宋延中2次。

（二）罪名：藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（三）被告所犯轉讓禁藥罪2罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告就前述2次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，於警詢、偵查及原審歷次陳述均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

二、上訴意旨略以：

（一）原審判決引用最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨認「起訴意旨雖認被告構成累犯，惟僅以臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，自難認已經具體指出證明方法，故本院就被告是否構成累犯不予調查，惟仍就其前科列入量刑參考」等語，未論累犯。衡諸原審判決所引上開裁定，該裁定具拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情。然本件檢察官業於起訴書及審理中已主張被告構成累犯之情狀，並檢附被告之刑案資料查註紀錄表為憑，是已就被告構成累犯為主張且具體指出證明方法，核與前開最高法院裁定所憑案件情況歧異。又刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，而屬非專為本件個案製作，且具有規律性、準確性記載之文書，其證據能力、證明力應未欠缺。因該表係紀錄被告迄今所涉及刑事案件歷程之公文書，其內容含括各案偵查、審判結果，所受刑之種類、執行方式、執行期間、刑執行完畢時點等資料，足供本案判斷是否構成累犯，亦核與上開最高法院裁定所述空泛之前案紀錄不同（臺灣屏東地方檢察署檢察官111年度上字第123號上訴書）。

（二）公訴檢察官於本院審理中補充陳述：原審逕予排除前案紀錄表，有應調查事項未予調查。被告有如起訴書犯罪事實所載前案資料，請審酌被告曾執行有期徒刑約3年左右，期間非短，惟未能有效矯正被告之犯行，仍為本案有期徒刑以上之罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，而有加重其刑必要，請撤銷原審判決，並依累犯加重其刑。

三、按原判決所引用之最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：

（一）主文：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

（二）理由略以：

1、關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任：

①檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，所負實質舉證責任範圍，尚包括刑罰加重事實之存在，及減輕或免除事實之不存在。而累犯事實之有無，係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性加重之事實，對被告而言與有罪、無罪之問題有其相同重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書意旨，檢察官主張被告加重其刑之事實、有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。

②前述所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本。檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。

③被告有無累犯之事實，如果陷於真偽不明，法院未為補充性調查，致未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。

2、關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任：

①依釋字第775號解釋理由書所載：為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。由此可見已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。故就累犯應否加重其刑之觀念，已由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項之趨勢，並責由檢察官對被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任，以符合改良式當事人進行主義之精神。

②前述所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。

3、綜上所述，如果檢察官未主張或具體指出證明方法時，可推認檢察官不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然。故法院不予以調查，因而未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。於此情形，因累犯資料本來就可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價。故依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

四、上訴意旨雖認為檢察官就構成累犯之事實及加重其刑事項均已盡主張及舉證責任、主張及說明責任，惟本院不採。理由如下：

（一）查本案起訴書於犯罪事實欄記載：被告「前因竊盜、恐嚇取財等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處罪刑，定應執行有期徒刑3年8月確定，於104年5月22日入監執行，107年1月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年9月12日縮刑期滿出監」；於證據並所犯法條欄記載：「被告曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表1份存卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨，斟酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語。由此固可認定檢察官就被告「構成累犯之事實」已盡主張及舉證責任。惟檢察官如果未就構成累犯之被告有必要「加重其刑事項」部分盡主張及說明責任，仍不符合刑法第47條第1項規定。分述如下：

1、刑法第47條第1項規定經釋字第775號解釋後，已不再是只要被告一構成累犯就「必」定加重其刑，仍須經檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負主張及說明責任，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為對被告依累犯規定加重其刑之裁判基礎；不能僅由檢察官主張及證明被告為累犯後，即遽認法院就有對被告加重其刑之必要。

2、刑事訴訟法第289條於109年1月15日修正時，新增第2項科刑辯論規定，其修正理由載明：「犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅」等語，明示「量刑事由」與「犯罪事實」同等重要。故身為刑事訴訟程序「當事人」之檢察官，為使量刑精緻化及量刑事項充實化，就被告依累犯規定「加重其刑事項」，自應負有主張及說明責任，並向法院對被告求處適當之刑，以符合控訴原則及公平法院原則。

（二）檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任。

1、本案聲請簡易判決處刑書，僅記載被告「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語，並未記載被告依累犯規定係基於「何種裁量事項」而請求加重其刑，例如未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。

2、上訴意旨雖認本案起訴書於犯罪事實欄已記載被告「前因竊盜、恐嚇取財等案件，經法院分別判處罪刑，定應執行有期徒刑3年8月確定，於104年5月22日入監執行，107年1月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年9月12日縮刑期滿出監」，並經公訴檢察官於本院審理中補充：「請審酌被告曾執行有期徒刑約3年左右，期間非短，惟未能有效矯正被告之犯行，仍為本案有期徒刑以上之罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，有加重其刑必要」等語（簡上字卷第79頁、第85頁），而就「加重其刑事項」已盡主張及說明責任云云。惟查：被告本案所犯為轉讓禁藥甲基安非他命，侵害國民健康之社會法益，與前案所犯竊盜及恐嚇取財所侵害之個人財產、人身自由法益，兩者不法內涵及法定刑度各有不同，究竟有何關連性，尚待檢察官進一步詳細論述，方能明瞭，不足以逕認有加重之必要，自難認

說明責任。

（三）檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，法院固得裁量是否補充調查及曉諭；惟如法院未補充調查，認不符刑法第47條第1項，而依刑法第57條第5款規定審酌被告累犯資料，亦無違法或不當。

1、依前述最高法院裁定意旨可知，被告構成累犯之事實，及依累犯規定加重其刑之事項，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，分別屬於檢察官應負主張及舉證責任、主張及說明責任之範疇。如果因法院未為補充性調查，致未依累犯規定裁量加重其刑之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果使然，法院沒有「應依職權」予以補充調查之責任。換言之，法院固然「可以」曉諭檢察官聲請或依職權調查證據；也「可以不」曉諭檢察官聲請或依職權為補充性調查，而認定無刑法第47條第1項之適用，僅在量刑時，以刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。對被告而言，兩者均係法院依法評價被告累犯資料，而擇一作為加重其刑之審酌因素，並無裁量權濫用之情形，亦無違法或不當。

2、本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，既未為主張及說明責任，則法院未補充調查，因而未依累犯規定裁量加重其刑，裁量僅在科刑時審酌累犯資料之情形，乃貫徹前述檢察官所負舉證責任之當然結果。依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，再以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

（四）因此，本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，至本院審理中仍未能盡主張及說明責任，不符刑法第47條第1項規定。故原審未認定被告為累犯，雖有未洽，但無應依職權為補充調查之義務，並沒有公訴檢察官所稱有應調查事項未予調查之情形；原審既於量刑時一併審酌被告前科紀錄（原審判決書第2頁），即已充分評價，則原判決未依累犯規定加重其刑，自不能認為違法或不當。

五、本院認為原審量刑妥適，並無過輕之情形。理由如下：

（一）關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。

（二）查原審就本案被告之量刑，依刑法第57條各款規定，具體審酌：①被告應深知甲基安非他命戕害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，將之轉讓供他人施用；②犯後坦承犯行，態度尚佳；③轉讓毒品之對象僅一人且為其友人、轉讓數量甚微；④其前科素行（被告前因竊盜、恐嚇取財等案件，經法院分別判處罪刑，定應執行有期徒刑3年8月確定，於104年5月22日入監執行，107年1月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年9月12日縮刑期滿，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；⑤智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，各處有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑5月。

（三）經核原審依本案犯罪事實及情節所量處之刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，確屬妥適而無不當，故本院應予尊重。

六、綜上所述，檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，原判決因而認沒有依累犯規定加重其刑必要，僅於量刑中審酌，未違反刑法第47條第1項規定。本院認原審量刑妥適，並無過輕情形。檢察官上訴為無理由，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張志杰、蕭惠予提起公訴，由檢察官曾馨儀上訴，

附錄本判決論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。