臺灣屏東地方法院96年度訴更字第9號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴更字第9號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4816號），前經本院判決後，由臺灣高等法院高雄分院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國83年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月，緩刑4 年確定；又於84年間，因煙毒案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑3 年3 月確定；又於85年間，因傷害案件，經本院判處有期徒刑3 月確定；上開煙毒、傷害案件所處之刑，定應執行刑為3 年4 月；前揭竊盜案件亦經撤銷緩刑，接續執行之，並合併計算於88年12月3 日假釋付保護管束，於90年3 月16日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。猶不知悔改，知悉非經許可，不得寄藏中央主管機關所列管之槍砲主要組成零件，仍基於寄藏槍砲主要組成零件之犯意，於93年4 月間某日，在不詳處所，受一位姓名年籍不詳之成年男子託付，代為保管土造金屬槍管1 支，而加以持有。嗣於93年10月5 日11時30分許，適甲○○及其弟邱士盟在屏東縣高樹鄉○○村○○路6 號住處內，經警持搜索票前往執行搜索，扣得上述槍管1 支，詎邱士盟慮及甲○○甫於93年9 月29日為警查獲持有子彈，竟自承為槍管持有人而頂替之，邱士盟因持有上開槍管之罪嫌，經檢察官提起公訴後，業經本院及臺灣高等法院高雄分院分別以94年度訴字第844 號、95年度上訴字第637 號判決無罪（邱士盟所犯頂替罪部分，另經本院以96年度簡字第170 號判決確定），因而查知上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，屬於傳聞證據。另依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是以司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指法律有特別規定者，應有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○固坦承上揭犯罪事實，惟辯稱：扣案之槍管，係郭永泉（已死亡）於93年4 月間某日在伊位於屏東縣高樹鄉○○村○○路2 號住處，連同另案嗣於95年1 月25日，在高雄市○○區○○路198 號11樓之1 中庭處，被查扣之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、直徑9mm 土造子彈2 顆，一併交伊保管，其中寄藏上開改造手槍、子彈部分，業經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第948 號判處有期徒刑3 年2 月，刻上訴於臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第2231號審理中，與本案應屬同一案件云云。經查：

㈠被告承認犯行，並有扣案之土造金屬槍管1 支，經送鑑定結果，認係土造金屬槍管，可適用於仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍，且係內政部86年11月24日台內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局93年10月22日刑鑑字第0930204730號槍彈鑑定書（附照片2 張）、內政部95年12月11日內授警字第0950871830號函各1 份（見臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4987號偵查卷宗第31頁至第33頁、95年度偵字第4816號偵查卷宗【下稱偵4816號卷】第24頁）在卷可證，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

㈡按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；繫屬在後之法院既不得為審判，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8 條、第303 條第7 款分別定有明文。被告雖辯稱於本案寄藏之槍管，與另案寄藏郭永泉託付之上開改造手槍、子彈，係同一時間、地點併受郭永泉託付保管，而認有一行為觸犯數罪名想像競合之裁判上一罪關係，主張本院不得對本案另行審判等語，然查：

⒈就本案槍管來源之供述，被告先後供稱如下：⑴於本院94年度訴字第844 號邱士盟違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中，以證人身分結證稱：「槍管是人家寄放的，我拿也沒用，是在查獲前的93年4 月間拿的，與我之前持有的霰彈一起給我的，我持霰彈的那件已經被判刑5 月且服刑完畢」（見本院94年度訴字第844 號刑事卷宗第125 頁）。⑵於檢察官偵訊中稱：「是一位姓許的寄放的，時間我忘了，我在法院已說過了」（見偵4816號卷第22頁）。⑶於發回更審前之本院第一次準備程序中稱：「我認罪，槍管是93年4 月乙○○給我的，乙○○託我保管，這個槍管是與93年度簡字第1732號案件同時託我保管」（見本院96年度訴字第30號刑事卷宗【下稱本院前審卷】第38頁反面）。⑷於發回更審前之本院第二次準備程序中稱：「我認罪，但是我跟乙○○買的，不是代為保管」（見本院前審卷第53頁反面）。⑸於發回更審前之本院審理中稱：「我認罪，本案的槍管不是跟前案（本院93年度簡字第1732號案件）同時收受的」（見本院前審卷第72頁）、旋改稱：「金屬槍管是93年4 月收受的，在我戶籍地，是郭永泉拿給我的，是與高院那件的子彈、手槍一起收受的，高院那件還沒有判，前案簡易判決的子彈跟本件的『槍管』（筆錄上誤載為子彈）、高院那件的子彈、手槍都是郭永泉同時拿給我的，之前我因為要報復乙○○才這樣說的」（見本院前審卷第72頁反面）。⑹於臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1193號（下稱高院）準備程序中稱：「槍管確實是在93年4 月間取得，在高樹鄉我家隔壁是我朋友郭永泉拿給我的，槍管我都放在家裡，沒有拿出來也沒有交給別人」（見臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1193號刑事卷宗【下稱高院卷】第31頁）。⑺於高院審理中稱：「我另外還有一件槍砲的案件判5 個月，那件與本件差2 、3 天，那件查獲子彈及滑套而已」（見高院卷第42頁）。⑻於本案準備程序中稱：「我承認犯罪事實作有罪答辯，但槍管是郭永泉給我的，算是已經判過了，因為都是一樣的槍管，貝瑞塔92FS的槍管與貝瑞塔M9的槍管是可以共用的，郭永泉已經在93年7 月間死亡，沒辦法幫我作證，郭永泉是一整包一起交給我的，但我把這支槍管與其他槍彈分開放，因為被查獲時才不會被一起查獲，我在95年攜帶手槍、子彈在高雄市被查獲那天，本來是要把槍彈拿去高雄縣丟掉的，我乘坐朋友的車睡著，我朋友載我到高雄市，就被警察查獲，是我另外一個朋友報警來抓我的」、（法官問：那你之前為何要誣賴乙○○？）「乙○○被抓那天，他從刑警隊打電話給我，要我拿一支槍給他，我就說沒有，他就說不然要叫人去找我，過兩天警察就來了，直接跑到我放本案槍管的地方找，我就知道是乙○○害我的，乙○○因為之前有跟我在一起，我有拿槍管、槍枝、子彈給他看過，所以知道我有槍，他知道是郭永泉給我的，我有跟他講那是朋友寄放在我這裡的，他不知道郭永泉是誰就是了」（見本院96年度訴更字第9號 刑事卷宗【下稱本院卷】第48頁反面、第49頁）。⑼於本案審理中稱：「郭永泉拿給我槍枝、子彈、槍管，他是分開給我的」（見本院卷第66頁反面）。經核上開⑴⑵⑶⑷部分將槍管來源指向乙○○，上開⑸⑹⑺⑻⑼部分卻將槍管來源指向郭永泉，即有明顯差異。細究之，就⑶⑷部分，各有保管、買賣槍管兩套說詞，南轅北轍；就⑸部分，對本案槍管與本院93年度簡字第1732號案件查扣之子彈是否同一來源，前段否定，後段肯定，顯不能相容，而⑺部分對此問題似又改為否定，搖擺不定；就⑻部分，被告稱將槍管與其他槍彈分開放，才不會被一起查獲，果真如此，遭到查獲之機會反而提高一倍，不盡合理，又被告先稱郭永泉是交付一整包槍彈、槍管，末稱曾將槍彈、槍管一起拿給乙○○觀看，與其所稱將槍管與其他槍彈分開放之說詞，顯有矛盾，與⑹部分所稱槍管都放在家裡沒有拿出來，亦有矛盾，與⑼部分所稱郭永泉分開交付槍枝、子彈、槍管，又完全不同。綜上所述，被告供述反覆不一，其間自相矛盾或不合理之處，無法自圓其說，其憑信性甚低。

⒉本院依被告聲請傳喚證人乙○○到庭結證稱：因被告之案件到庭作證前，未曾見過被告，只有共同認識友人黃泰霖，不記得被告長相，也不記得被告有拿槍管給伊看過（見本院更審卷第65頁、第66頁）等語明確。據此，非但無從為被告有利之認定，反證實被告據以聲請傳喚證人之答辯⑻部分，並不實在。

⒊又本案槍管係於93年10月5 日11時30分許，在屏東縣高樹鄉○○村○○路6 號被告住處，為警搜索查扣；而另案郭永泉交託被告保管之改造手槍、子彈，卻係於95年1 月25日，在高雄市○○區○○路198 號11樓之1 中庭處，為警查扣，其時間、地點相去甚遠，未見有何關聯性，難以僅憑被告空言，遽認屬同一次寄藏行為。

⒋至本案槍管所適用之槍枝，雖與另案郭永泉交託被告保管之改造手槍，同為仿BERETTA 廠，僅型號不同，本案槍管為M9型，另案改造手槍為92FS型，縱制式規格有異，但既是改造手槍所用之槍管，規格要求不若制式槍枝般嚴格，本案仿M9槍管並非不可能適用於仿92FS改造手槍，然而仿BERETTA 廠之改造手槍，於司法實務上經常查獲，尚難據此為對被告有利之認定。

⒌故被告所辯應係臨訟杜撰之詞，殊無可採。

㈢綜上所述，本案既無同一案件之前案，自應依法論科。

三、按被告行為後，94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布之刑法修正條文（下稱新法），業於95年7 月1 日施行，新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第58號判決參照）。準此，本案有關新舊法比較如下：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項條文本身雖未修正，然其法定刑有罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，罰金為銀元10元（即新臺幣30元）以上；相較於新法同條款規定，罰金為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，新法對被告未較有利。又累犯之成立，依修正前刑法第47條規定，不以再犯之罪係故意犯罪為限；相較於新法同條規定，則以再犯故意犯罪（不包括過失犯）為成立累犯之要件，自屬法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第1037、934 、1323號判決意旨參照），然若被告再犯者係故意犯罪，依修正前後之規定，均成立累犯，經比較結果，新法並未較有利於被告，仍應適用修正前之規定論處。綜上，新法既未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之從舊原則，本刑應一體適用其行為時之法律；而沒收屬從刑之一種，應附隨主刑適用其行為時之法律。

㈡易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日；相較於新法同條項前段規定，改以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，新法對被告反較不利，依從舊原則，應適用行為時法。

㈢易服勞役之折算標準，依修正前刑法第42條第2 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日；相較於新法同條第3 項前段規定，改以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，新法對被告確較有利，依刑法第2 條第1 項但書之從輕原則，應適用裁判時法。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪。槍砲彈藥刀械管制條例雖將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，然「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例可資參照。被告前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。爰審酌被告違背國家對於不得寄藏屬違禁物之槍管之禁令，所寄藏之槍管，有可能用於製造改造手槍，潛藏對社會治安之危害，惡性非淺，其雖承認犯罪事實，卻一再就槍管來源與前案蒙混，造成司法資源浪費，態度並非良好，惟念被告於本案僅單純寄藏槍管1 支，危害程度尚低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行，被告所犯本案之罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核並非該條例第3 條所列不予減刑之罪，應依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減其刑期、金額二分之一，再諭知徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。扣案之土造金屬槍管1支為違禁物，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第42條第3 項，修正前刑法第47條、第41條第1 項前段、第38條第1項第1 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。