臺灣屏東地方法院98年度訴字第1369號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1369號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6634號、第7394號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因⑴違反毒品危害防制條例案件，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1985號提起公訴，其施用第一級毒品部分經本院以93年度訴字第65號判決處有期徒刑10月確定，其施用及持有第二級毒品部分，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上字第686 號判決處應執行有期徒刑7月確定，嗣與前開施用第一級毒品部分，經該院94年度聲字第346 號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；

⑵違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94 年 度上訴字第322 號判決處應執行有期徒刑2 年2 月確定，並經最高法院以94年度台上字第3706號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第3 號裁定減為應執行有期徒刑1 年1 月確定。上開第⑴、⑵部分接續執行，迄民國96年7 月16日執行完畢出監。

二、詎甲○○猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，仍於93年間某日，向某真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿勳」之成年男子，以新臺幣（下同）15,000元之代價，購入具有殺傷力之由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈5 顆及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，並將上開具有殺傷力之槍彈置放於其屏東縣屏東市○○里○○街17號住處而無故持有之。迄於97年9 月25日晚上，甲○○在屏東縣萬丹鄉某便利商店前，在陳鴻彬駕駛之車號1672-XB 號自用小客車上，向陳鴻彬借貸2 萬元，離去之際，將上開槍彈遺留在不知情之陳鴻彬所駕駛之自小客車上（陳鴻彬涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣高等法院高雄分院判決無罪確定）。嗣於97年9 月26日2 時20分許，陳鴻彬駕駛上開自小客車，在屏東縣潮州鎮○○路22之1 號之「新龍門釣蝦場」前為警盤查，並經警扣得上開槍彈，復依陳鴻彬於審理中之供述，始查知上情。

三、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送及臺灣屏東地方法院檢察署主動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。依本條項文義及立法理由顯示，此處法官不限於本案之法官，尚包括他案之法官，據此，證人陳鴻彬於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件第一審程序中（即本院97年度訴字第1815號），於法官面前所為陳述，自有證據能力。

㈡按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查，所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。本件上開扣案之槍彈，係由屏東縣政府警察局屏東分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具97年10月24日刑鑑字第0970148531號槍彈鑑定書（見97年度偵字第6466號卷第9-12頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定意見書，均屬刑事訴訟法第208 條第1 項規定準用第206 條第1 項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件其餘所引具傳聞性質之證據，當事人及辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為當事人及辯護人同意作為證據，且經本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料，而均具證據能力。

二、上開事實，迭據被告甲○○於偵查及本院審理時均自白不諱，並與證人陳鴻彬於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件第一審程序中（即本院97年度訴字第1815號）所為證述互核相符。而上開扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局依據性能檢驗法、試射法鑑驗結果，該送鑑手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而該送鑑子彈7 顆，其中5 顆係口徑9mm 制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局97年10月24日刑鑑字第0970148531號槍彈鑑定書1 份附卷可查（見97年度偵字第6466號卷第9-12頁）。足見上開扣案之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、經試射之口徑9mm 制式子彈2 顆及經試射之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，均具殺傷力，而皆為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品。至於餘下3 顆口徑9 mm制式子彈雖未經試射，惟業經內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法認定屬制式子彈，則可知該3 顆子彈係由正式兵工廠以槍砲彈藥相關規範標準為依據所製造而成，在設計、加工方面皆有嚴格把關，材料強度與精密度方面亦有一定水準，各子彈間之性能與破壞力應無分軒輊，故上開口徑9mm 制式子彈2 顆，已經試射擊發而認有殺傷力，則此3顆子彈，雖未經試射，然既同屬制式子彈，亦應認均具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品。此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品暨現場照片等足資佐證，足徵被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4 項非法持有子彈罪。按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有、寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是本件被告雖持有數顆子彈，然仍屬單純一罪，僅構成一非法持有子彈罪。又被告以一持有行為，同時持有手槍與子彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。復按無故持有管制槍枝、子彈，為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，遇法律有變更時，即應以最後行為時之法律處斷（最高法院93年度台上字第3441號判決意旨可資參照）。查本件被告持有上開槍彈之期間，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之相關規定，雖均有經修正之情，然被告既繼續持有上開槍彈至97年9 月26日止，方遭查獲，自應依繼續犯行為完成時（即查獲當時）之法律處斷之，而不生新舊法比較之問題，先予敘明。另按非法持有具殺傷力之槍砲罪屬行為繼續之繼續犯，業如上述，是自行為人持有手槍之始乃至查獲為止，行為人之犯罪行為均在繼續中，而其違法性及可罰性亦未可終止，因此，行為人部分之持有行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，即應該當於累犯（最高法院86年度台非字第217 號、89年度台上字第392 號判決意旨可資參照）。查本件被告有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依據上開說明，應論以累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈，雖未以之為不法行為，仍危害社會治安甚鉅，惟念及其於犯後尚知坦承犯行，於本院審理時態度良好等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至於被告答辯狀請求本院審酌是否適用刑法第59條之規定等語，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨可資參照）。至於被告於本院審理中坦承犯行，犯後態度良好，且未持上開槍彈犯罪，而被告之父患有重度中風極需子女在旁照料等等情事，與上開判例所指具體犯罪情狀是否顯可憫恕之要件並無何關連，又已於本院依刑法第57條為量刑時所考量，而刑法乃採個人責任主義，是被告之父縱罹有惡疾，亦不能作為上開規定酌量減輕其刑之參考，是就被告本件犯行，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

四、就扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、未經試射之口徑9mm 制式子彈3 顆，既經本院上述認定為有殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。至於經鑑驗試射為有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，因均試射殆盡，所餘彈頭、彈殼，皆已不具殺傷力，俱非屬違禁物，故不另為沒收之諭知。

五、至於扣案之未經試射之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，如上所述，業經內政部警政署刑事警察局認定屬非制式子彈，惟非制式子彈因非由正式兵工廠以槍砲彈藥相關規範標準為依據所製造而成，品質參差不齊，性能與破壞力部分尚與制式子彈有間，故此顆子彈是否可擊發而能證明具殺傷力，則有可疑，復經本院職權送法務部調查局以實際試射法鑑定有無殺傷力，則因該局槍彈實驗室並無適合其發射使用之槍枝槍管，致無法辦理實際試射相關鑑定事宜乙節，有該局99年2 月24日調科參字第09900077260 號函在卷可考（見本院卷第73頁）。據此，此顆非制式子彈無法證明具有殺傷力，經核即與槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之構成要件相違，此外，又查無其他積極證據，足證此顆非制式子彈具有殺傷力，既無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，自應為被告無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，則與被告前揭被訴持有改造手槍、子彈有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官任亭到庭執行職務