臺灣新竹地方法院100年度簡上字第186號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第186號

上訴人

即被告

郭鉦堂

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭100年度竹北簡字第458號中華民國100年9月30日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度毒偵字第808、1185號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、郭鉦堂前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，乃經本院以88年度毒聲字第2537號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治處所認無繼續戒治之必要，經本院以89年度毒聲字第1195號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，旋於89年12月1日保護管束屆滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，遂經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年12月22日以89年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定。

二、郭鉦堂又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡上字第116號判決判處有期徒刑6月確定；再於95年間因偽造文書案件，經本院以96年度訴字第694號判決判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定；嗣經本院以97年度聲減字第157號裁定就上開違反毒品危害防制條例案件減刑為有期徒刑3月，再與上開偽造文書案件定應執行刑為有期徒刑10月確定。郭鉦堂復於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度竹簡字第995號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第652號判決判處應執刑有期徒刑1年2月確定（上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第579號判決駁回上訴確定）；旋上開2案件，再經臺灣高等法院以97年度聲字第2551號裁定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。郭鉦堂復於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審竹簡字第265號判決判處有期徒刑6月確定。郭鉦堂經接續執行上開案件，已於100年2月13日因縮短刑期執行完畢出監。

三、郭鉦堂於上開施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，已多次再因上開施用毒品案件，經法院判決有罪確定，且均已執行完畢，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪，於100年3月8日下午1時5分往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持本院核發之搜索票，於同日12時20分許，在新竹縣竹北市○○街426-1號7樓之6執行毒品案件搜索時為警採尿送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。

四、郭鉦堂又另行起意，於100年5月10日凌晨1時往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，前經新竹市警察局第一分局通知到場採尿未到，而於100年5月9日晚上經新竹縣警察局竹北分局豐田派出所執行臨檢時，因認其經新竹市警察局第一分局通知到場採尿未到，可疑有施用毒品，遂於同日凌晨1時許徵得其同意後採尿送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。

五、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力之認定：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告對於下列認定犯罪事實所引被告以外之人於審判外之文書證據，除否認新竹縣政府警察局100年5月10日毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司100年5月30日報告編號00000000號（原始編號北北100173號）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙之證據方法有證據能力外，餘於審判程序已表示同意作為證據，且本院審酌被告同意或否認有證據能力之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得（被告否認有證據能力之文書證據部分，理由詳如後述），且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與其他不得作為證據之情形；再該文書證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以被告辯論，因認均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

（一）被告之自白：上揭事實業據被告於本院審理時自白坦承不諱。

（二）被告於100年3月8日、100年5月10日親自封瓶尿液之照片各2幀、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄2紙及詮昕科技股份有限公司於100年3月17日、100年5月30日出具之報告編號00000000、00000000號（原始編號北100099、北100173號）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙：被告先後於100年3月8日下午1時5分許、100年5月10日凌晨1時許，分別在新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所、豐田派出所親採封緘之尿液（檢體原始編號：北100099、北100173號）經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。（參100年度毒偵字第808號卷第8、9頁、100年度毒偵字第1185號卷第8、9頁）。

（三）參以免疫學分析法與層析法，乃常用於檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，初步檢驗係採免疫學分析法，但由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，仍須經行政院衛生署認可之檢驗機構採用另一種不同分析原理之檢驗方法即氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認，故以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，即不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函足資參照。據此，被告前後2次親採封緘之尿液既均經行政院衛生署認可之詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，即可排除偽陽性之可能，足見被告之上開自白，確與事實相符，堪足採為不利於被告之認定。

（四）臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份：足證被告曾於88年間因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，已多次再因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，且均已執行完畢，本件再犯2次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應依法追訴。

（四）綜上，事證已臻明確，被告2次施用第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定。

二、論罪及科刑之審酌：

（一）所犯罪名：被告2次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，所為均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告2次施用前分別持有第二級毒品之低度行為，應均為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）數罪併罰：被告所犯上開2罪，時間及行為不同，犯意各別，應分論併罰。

（三）累犯：被告曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡上字第116號判決判處有期徒刑6月確定；再於95年間因偽造文書案件，經本院以96年度訴字第694號判決判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定；嗣經本院以97年度聲減字第157號裁定就上開違反毒品危害防制條例案件減刑為有期徒刑3月，再與上開偽造文書案件定應執行刑為有期徒刑10月確定。復於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度竹簡字第995號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第652 號判決判處應執刑有期徒刑1年2月確定（上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第579號判決駁回上訴確定）；旋上開2案件，再經臺灣高等法院以97年度聲字第2551號裁定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。復於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審竹簡字第265號判決判處有期徒刑6月確定。上開案件經接續執行上開案件，已於100年2月13日因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可證，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（四）量刑：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段（漏引刑法第41條第8項，應予補正）、第51條第5款之規定，並審酌被告素行，前經施以觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢後，再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯然前經施以觀察勒戒及強制戒治仍無法使其戒斷毒癮，足見缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數，犯罪後態度等一切情狀，分別量處各有期徒刑6月，及定其應執行之刑為有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬從輕，尚稱妥適，應予維持。

（五）被告即上訴人上訴意旨略以：㈠被告已深知毒品對人體之傷害，無奈因一時情緒低落衝動下沾染，深感愧咎，絕非心癮或毒癮難除再犯，故原審就2次犯行分別判處有期徒刑6月，被告難以折服。㈡被告雖係毒品調驗人口，但調驗應該是3個月1次，且新竹市警察局第一分局係通知被告於100年5月13日22時前採驗尿液，但期限尚未到，然新竹縣政府警察局竹北分局豐田派出所於100年5月9日晚上乃因臨檢即要求被告採尿送驗，被告因沒經驗，警員楊宜軒又威脅利誘拐騙、軟硬兼施，被告始同意採尿，故第2次犯行部分，被告認為是違反程序之強制採尿，尿液檢驗報告是非法取得，不能作為證據使用。為此提起上訴，請撤銷原判決等語。惟查：

㈠按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。毒品危害防制條例第25條第1至3項定有明文。又採驗尿液實施辦法係行政院依毒品危害防制條例第25條第3項之規定所訂定，警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。採驗尿液實施辦法第1條、第9條、第10條亦分別定有明文。

㈡經查，被告確因施用毒品罪經法院處徒刑確定，甫於100年2 月13日因縮短刑期執行完畢出監，已如上述，揆諸毒品危害防制條例第25條第2項及採驗尿液實施辦法第9條、第10條之規定，警察機關自應定期「至少」每3個月以書面或於被告有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定之時間到場採驗尿液，倘被告到場而拒絕採驗，尚得違反其意思強制採驗。據此，警察機關應定期「至少」每3個月通知被告於指定之時間到場採驗尿液，所謂「至少」乃指應於每3個月內通知被告於指定之時間到場採驗尿液，並非謂需隔3個月始能通知被告於指定之時間到場採驗尿液。又通知被告於指定時間到場採驗尿液之警察機關固多以被告住居所之轄區警察機關為主，然此乃僅係因所轄之便，而由被告住居所之轄區警察機關列管，惟非謂被告住居所轄區外之警察機關即不得執行對被告之採驗尿液。

㈢第查，被告住所地所轄之警察機關即新竹市警察局第一分局確曾於100年4月12日晚上6時即以書面通知被告應於100年4月15日22時前到場採驗尿液，然被告無正當理由未到場採驗；嗣新竹市警察局第一分局再以書面通知被告應於100年5月13日22時前到場採驗尿液，惟前2次因被告不在住所，與被告同住所之楊姓友人之母遂不敢簽收，然被告已知悉上開到場採驗尿液期限，並囑與其同住所之楊姓友人之母嗣後代為簽收，因此被告之友楊秋金即於100年5月12日12時代被告收取上開通知等情，已據被告自陳明確，並有新竹市警察局第一分局100年11月25日竹市警一分偵字第1000025380號函暨上開採驗尿液通知書在卷可證，自堪以認定。據此，被告確有經通知無正當理由不到場採驗尿液，且再經通知應於100年5月13日22時「前」到場採驗尿液之情事，即堪以認定。再者，被告於100年5月9日晚上雖係因新竹縣警察局竹北分局豐田派出所執行臨檢，而經警帶回派出所查驗所駕駛之自用小客車來源，然被告為警臨檢時，即經警查悉係列管之毒品調驗人口（即上開毒品危害防制條例第25條第2項規定之情形），嗣再經查詢知悉被告確有上開經通知無正當理由不到場採驗尿液，且再經通知應於100年5月13日22時「前」到場採驗尿液之情事，亦為被告所不否認，復有新竹縣政府警察局竹北分局100年12月8日竹縣北警偵字第1005009010號函暨員警工作紀錄簿影本在卷足證，亦堪以認定。從而，被告既曾有經通知無正當理由不到場採驗尿液之情形，且亦知悉新竹市警察局第一分局已通知其應於100年5月13日22時「前」到場採驗尿液，而被告亦已因臨檢「到場」在警察機關即新竹縣警察局竹北分局豐田派出所，則新竹縣警察局竹北分局豐田派出所執行對被告採驗尿液，即無違反法定程序可言。況揆諸該毒品危害防制條例第25條第2項規定，被告倘到場而拒絕採驗尿液，警察機關尚得違反其意思強制採驗，故縱新竹縣警察局竹北分局豐田派出所警員曾對被告表示儘快採尿即可離去等情，亦難認有違反法定程序之情事。是被告辯稱警員係以上開方式威脅利誘拐騙、軟硬兼施，被告始同意採尿，顯然係違反程序「強制」其採尿云云，即非有據。又新竹市警察局第一分局係通知被告應於100年5月13日22時「前」到場採驗尿液，並非係通知被告應於100年5月13日22時到場採驗尿液，故被告另辯稱採驗尿液期限尚未屆至云云，亦顯有誤解。綜據上述，新竹縣警察局竹北分局豐田派出所警員於100年5月10日凌晨1時許，對因臨檢而「到場」之被告依法執行採驗尿液，並無違反法定程序之情形，故因此取得之新竹縣政府警察局100年5月10日毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司100年5月30日報告編號00000000號（原始編號北100173號）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，自有證據能力。

㈣從而，被告既有上揭2次施用第二級毒品之犯行，無論動機為何，亦無論有無心癮或毒癮，縱係因一時情緒低落衝動所為，均無解於其犯罪之成立。又新竹縣警察局竹北分局豐田派出所警員於100年5月10日凌晨1時許，對因臨檢而「到場」之被告依法執行採驗尿液，亦無違反法定程序，因此取得之新竹縣政府警察局10 0年5月10日毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司100年5月30日報告編號00000000號（原始編號北100173號）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，即有證據能力。被告上訴意旨以㈠被告係因一時情緒低落衝動下沾染，絕非心癮或毒癮難除再犯，故原審就2次犯行分別判處有期徒刑6月，被告難以折服。㈡被告第2次犯行部分，係違反程序之強制採尿，尿液檢驗報告是非法取得，不能作為證據使用等情置辯，自均屬無據。

㈤綜上，原審判決並無違誤，被告上訴意旨指摘原審判決，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。

三、適用之法律：刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條。

本案經檢察官高上茹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。