臺灣新竹地方法院102年度訴字第189號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第189號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

張伯霖

被告

選任辯護人法律扶助基金會湯偉律師

被告

張良任

被告

選任辯護人法律扶助基金會劉秀琳律師

被告

何涴茹

選任辯護人

徐國楨律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4028、6329號、102 年度毒偵字第835 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張伯霖前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經本院於87年11月5 日以87年度毒聲字第872 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以87年度偵字第7061號為不起訴處分確定。又於88年間，因施用第二級毒品案件，經本院於88年9 月11日以88年度毒聲字第1862號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院於88年10月13日以88年度毒聲字第2081號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院於89年3 月3 日以89年度毒聲字第648 號裁定停止戒治，於89年3 月21日出所，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經於本院於89年5 月26日以89年度毒聲字第1123號裁定撤銷停止戒治，所餘期間令入戒治處所施以強制戒治，迄於90年1 月23日執行完畢釋放出所；刑責部分，則經本院於88年11月15日以88年度竹北簡字第303 號判決判處有期徒刑5 月確定。又於89年間，因施用第二級毒品案件，經本院於89年7 月27日以89年度竹北簡字第204 號判決判處有期徒刑5 月確定，於90年11月11日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。

二、詎張伯霖仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放出所後5 年內，另因施用毒品案件，經刑之追訴處罰後，復於102年4 月24日凌晨3 時許，在其位於新竹縣湖口鄉○○路00號住處：

（一）基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因加入香菸後捲菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次

（二）旋另基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經公訴人當庭以言詞更正，下同）置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、張伯霖雖明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第2級毒品，不得非法持有或販售，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以每公克新臺幣（下同）2,500 元代價購入不詳數量甲基安非他命後，於附表一編號3 至8 、10號所示時、地，以附表一編號3 至8 、10號所示之方式，將附表一編號3 至8 、10號所示數量之甲基安非他命，販賣予附表一編號3 至8 、10號所示之對象，收取附表一編號3 至8 、10號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命共7 次牟利。

四、張伯霖復明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以每公克250 元至300 元不等之代價購入不詳數量愷他命後，於附表一編號1 、11號所示時、地，以附表一編號1 、11號所示之方式，將附表一編號1 、11號所示數量之愷他命，販賣予附表一編號1 、11號所示之對象，收取附表一編號1 、11號所示之金額，販賣第三級毒品愷他命2 次牟利。

五、張伯霖又基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表一編號9 號所示時、地，以附表一編號9 號所示之方式，將附表一編號9 號所示數量之甲基安非他命及愷他命，販賣予附表一編號9 號所示之對象，收取附表一編號9 號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命1 次牟利。

六、張伯霖另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號2 號所示時、地，以附表一編號2 號所示之方式，將附表一編號2 號所示數量之愷他命，無償轉讓予附表一編號2 號所示之對象1 次。

七、張良任雖明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第2級毒品，不得非法持有或販售，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以每公克2,500元代價購入不詳數量甲基安非他命後，於附表二編號1 至3、5 至8 號所示時、地，以附表二編號1 至3 、5 至8 號所示之方式，將附表二編號1 至3 、5 至8 號所示數量之甲基安非他命，販賣予附表二編號1 至3 、5 至8 號所示之對象，收取附表二編號1 至3 、5 至8 號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命共7 次，以賺取量差之方式牟利。

八、張良任復明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以不詳代價購入不詳數量愷他命後，於附表二編號4 號所示時、地，以附表二編號4 號所示之方式，將附表二編號4 號所示數量之甲基安非他命及愷他命，販賣予附表二編號4 號所示之對象，收取附表二編號4 號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命1 次牟利。

九、何涴茹①前因竊盜案件，於96年12月3 日，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5316號判決判處有期徒刑8 月確定；②又因毒品危害防制條例案件，於97年1 月21日，經同法院以96年度易字第6156號判決判處有期徒刑9 月確定；③再因毒品危害防制條例案件，於97年4 月28日，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第1154號判決判處有期徒刑9 月確定；上開①②③案件，於97年8 月5 日，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲字第618 號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定；④另因毒品危害防制條例案件，於96年9 月7 日，經本院以96年度易字第482 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑤復因毒品危害防制條例案件，於97年7 月18日，經本院以97年度訴字第345 號判決判處有期徒刑4 月確定；上開④⑤案件，於97年8 月28日，經本院以97年度聲字第955 號裁定應執行有期徒刑9 月，嗣經確定；⑥另因毒品危害防制條例案件，於97年7 月17日，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第411 號判決判處有期徒刑11月確定。上開⑥案件經接續執行後，於100 年1 月21日假釋付保護管束出監，於同年5 月28日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

十、詎何涴茹猶不知悔改，明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款之第2 級毒品，不得非法持有或販售，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以不詳代價取得不詳數量甲基安非他命後，於101 年12月19日18時8 分36秒，以所持用之門號0000000000號行動電話（該門號為其當時之男友張伯霖於同日入勒戒處所前，交付其轉交張良任，而暫時使用）接獲李旺鴻所使用之門號0000000000號行動電話來電表示欲購買價值4,000 元之第二級毒品甲基安非他命後，於同日18時23分52秒以上開2 門號互相通話聯絡後10分鐘，在新竹縣湖口鄉成功路永和豆漿前，將重量1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包交給李旺鴻，並當場收取4,000 元，販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利1 次。

十一、嗣警經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮，依本院核發之通訊監察書監聽門號0000000000號行動電話後，於102年4 月24日，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之102 年度聲搜字第204 號搜索票前往張伯霖上開住處，拘提張伯霖並搜索其住處，扣得如附表四編號1 至12號所示之物，復於同日採集其尿液檢體，經警送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應；並警於102 年4 月24日，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣湖口鄉○○村00鄰○○路00巷00號，拘提何涴茹；另警於102 年4 月26日，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路00號前，拘提張良任，乃循線查悉上情。

十二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局移送偵辦。

理由

壹、程序部分

一、蒞庭公訴人於準備程序中以言詞當庭更正起訴書犯罪事實及附表為本件判決上開事實欄二至八、十、十一及附表一、二各編號（見本院102 年度訴字第189 號卷一【以下簡稱訴卷一】第181 頁背至第187 頁背），先予敘明。

二、證據能力部分：

（一）被告張伯霖、張良任、何涴茹於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告3 人及其3 人之辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告3 人於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告3 人以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告3 人及其3 人之辯護人於本院準備程序及審理中均表示不爭執證據能力（見訴卷一第175 至179 頁、本院102 年度訴字第189 號卷二【以下簡稱訴卷二】第68頁背至第69頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告3 人及其3 人之辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據（本案爰引卷宗，臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第4028號卷一【以下簡稱偵4028卷一】、臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第4028號卷二【以下簡稱偵4028卷二】、臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第6329號卷【以下簡稱偵6329卷】、臺灣新竹地方法院檢察署102 年度毒偵字第835 號卷【以下簡稱毒偵卷】、本院102 年度聲羈字第105 號卷【以下簡稱105 聲羈卷】、本院102 年度聲羈字第108 號卷【以下簡稱108 聲羈卷】、本院102 年度偵聲字第132 號卷【以下簡稱偵聲132 卷】）。

（四）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561 號判決意旨可資參照。查依卷附本院101 年度聲監字第424 號、101 年度聲監續字第34、85、141 、205 號通訊監察書及附表之記載（見訴卷一第39至48頁），本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告3 人及其3 人辯護人對該等通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，並經證人即附表一編號1 至9 、11對象欄所示對象於警詢及檢察官偵訊時供證各該編號監聽譯文欄所示通訊監察譯文確為其等分別與被告張伯霖之通話內容，且經證人即附表二各編對象欄所示對象於警詢及檢察官偵訊時供證各該編號監聽譯文欄所示通訊監察譯文確為其等分別與被告張良任之通話內容無誤，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

（一）訊之被告張伯霖、張良任於本院移審羈押訊問、被告3 人於本院準備程序及審理中就上揭事實欄二至八、十、十一及附表一、二各編號所載犯行均自承無訛（見訴卷一第25至28、31至33、173 至187 頁、訴卷二第68至92頁），且有扣案如附表四各編號所示之物及下列證據可佐，是被告3 人分別有上揭事實欄二至八、十、十一及附表一、二各編號所載犯行應堪認定：

1、證人之證述

（1）證人梁榮欽於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第129至133 頁、第141 至142 頁）

（2）證人李旺鴻於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第226至235 頁、第248 至251 頁、第253 至254 頁）

（3）證人范聖龍於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第146至156 頁、第179 至184 頁）

（4）證人劉俊江於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第188至193 頁、第217 至221 頁）

（5）證人孫小偉於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第318至320 頁、第332 至334 頁、第407至410頁）

（6）證人葉鴻霖於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第258至262 頁、第280 至282 頁）

（7）證人彭成瑜於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第286至294 頁、第312 至315 頁）

（8）證人戴玉鈴於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第425至432 頁、第444 至446 頁）

（9）證人林宜青於警詢之供述（見偵4028卷一第398至402頁）2、書證

（1）張伯霖【0000000000】於101 年12月18日至102 年3 月4日販賣毒品予梁榮欽【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第136 至138 頁）

（2）張伯霖【0000000000】於101 年12月23日至102 年3 月16日販賣毒品予范聖龍【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第157 至162 頁）

（3）張伯霖【0000000000】於101 年12月30日至102 年3 月26日販賣毒品予劉俊江【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第197 至200 頁）

（4）張伯霖【0000000000】於102 年2 月24日至102 年3 月1日販賣毒品予李旺鴻【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第236 至237 頁）

（5）何涴茹【0000000000】於101 年12月19日販賣毒品予李旺鴻【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第239至240 頁）

（6）張伯霖【0000000000】於102 年2 月27日販賣毒品予葉鴻霖【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第268頁）

（7）張良任【0000000000】於101 年12月22日至101 年12月27日販賣毒品予彭成瑜【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第300 至301 頁）

（8）張伯霖之新竹縣政府警察局採尿室毒品人口到場採尿名冊1 紙、詮昕科技股份有限公司於102 年5 月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第27至28頁）

（9）詮昕科技股份有限公司102 年5 月6 日報告編號D0000000、D0000000號藥物檢驗報告（見毒偵卷第29至33頁）

（10）本院101 年聲監字第424 號通訊監察書【監察期間101 年12月18日至102 年1 月16日，監察號碼0000000000、0000000000】（見訴卷一第39至40頁）

（11）本院102 年聲監續字第34號號通訊監察書【監察期間102年1 月16日至102 年2 月14日，監察號碼0000000000、0000000000】（見訴卷一第41至42頁）

（12）本院102 年度聲監續字第85號通訊監察書【監察期間102年2 月14日至102 年3 月15日，監察號碼0000000000】（見訴卷一第43至44頁）

（13）本院102 年度聲監續字第141 號號通訊監察書【監察期間102 年3 月15日至102 年4 月13日，監察號碼0000000000】（見訴卷一第45至46頁）

（14）本院102 年聲監續字第205 號通訊監察書【監察期間102年4 月13日至102 年5 月12日，監察號碼0000000000】（見訴卷一第47至48頁）

（15）法務部調查局濫用藥物實驗室102 年7 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見訴卷一第71頁）

（16）張伯霖【0000000000】於101 年12月30日販賣毒品予孫小偉【0000000000】之通訊監察譯文（見訴卷一第80頁背）

（17）張良任所持用其叔叔張伯霖【0000000000】於101 年12月26日販賣毒品予戴玉鈴【0000000000】之通訊監察譯文（見訴卷一第82至83頁）

（18）扣案物照片4 張（見訴卷一第188 至189 頁）

（19）張良任所持用其叔叔張伯霖【0000000000】於101 年12月22日至101 年12月28日販賣毒品予彭成瑜【0000000000】之通訊監察譯文（見訴卷一第197 至198 頁）

（20）偵查佐邱岳昇之新竹縣政府警察局刑事警察大隊偵辦張伯霖販毒案職務報告（見訴卷一第223 至224 頁）

（21）本院102 年度聲搜字第204 號搜索票、張伯霖之新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵4028卷一第20至25頁）

（22）張伯霖之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票（見偵4028卷一第4 頁）

（23）張伯霖之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第30至32頁）

（24）張良任之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第62至64頁）

（25）何涴茹之新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書（見偵4028卷一第83至86頁）

（26）何涴茹之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第87至89頁）

（27）梁榮欽之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第134 至135 頁）

（28）范聖龍之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第165 至166 頁）

（29）劉俊江之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第194 至196 頁）

（30）劉俊江之新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片7 張（見偵4028卷一第201 至208 頁）

（31）李旺鴻之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第241 至243 頁）

（32）葉鴻霖之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第265 至267 頁）

（33）彭成瑜之自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及證物照片4 張（見偵4028卷一第308 至309 頁）

（34）彭成瑜之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第302 至304 頁）

（35）偵查佐呂學明之職務報告（見偵4028卷一第321頁）

（36）孫小偉之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第321 頁背至322 頁）

（37）孫小偉之新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及證物照片4 張（見偵4028卷一第323 至324 頁、第327 頁）

（38）偵查佐邱岳昇之新竹縣政府警察局刑事警察大隊職務報告（見偵4028卷一第396 至397 頁）

（39）林宜青指認戴玉玲之照片（見偵4028卷一第403頁）

（40）戴玉鈴之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4028卷一第435 至437 頁）

（41）張伯霖之住處搜索過程及證物照片50張（見毒偵卷第38至48頁）

（42）張良任之臺灣灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票（見偵6329卷第116 頁）

3、被告之供述

（1）共同被告張伯霖於警詢、偵查中及本院羈押、移審、準備程序及審理之陳述（見偵4208卷一第8 至19頁、第358 至364 頁、105 聲羈卷第4 至5 頁、偵聲132 卷第20至21頁、偵4028卷二第6 至7 頁、訴卷一第25至28頁、第173 至187 頁）

（2）共同被告張良任於警詢、偵查中及本院羈押、移審、準備程序及審理之陳述（見偵4028卷一第48至61頁、第338 至341 頁、第371 至373 頁、第385 至387 頁、108 聲羈卷第6至7頁、偵聲132 卷第22至23頁、偵4028卷二第6 至7頁、訴卷一第31至33頁、第173 至187 頁）

（3）共同被告何涴茹於警詢、偵查中及本院準備程序及審理之陳述（見偵4028卷一第73至79頁、第343 至347 頁、第393 至394 、第173 至187 頁）

（二）被告張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄十均坦承有販賣各該欄所示毒品以營利之犯意（見訴卷一第27頁、第32頁背面、第180 頁背至第181 頁、訴卷二第88頁背至第90頁背）。且按舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。故以原價或低於原價有償讓與他人毒品者，必始終無營利之意思，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度臺上字第3626號判決意旨參照）。又按販賣毒品，不論是海洛因、甲基安非他命、愷他命或其他毒品，均係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情，本案被告張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄十既均坦承有販賣各該欄所示毒品以營利之犯意，僅因多次交易，無從細述各次販賣時販入之真正價格及具體利潤之金額，致本院無從查得上開各次販賣其3 人分別販入上開毒品之真正價格及其3 人是否因非法販賣毒品而獲得具體利潤之金額，惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，其營利之不法意圖則一，何況販賣毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內應係常識，被告張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄十所示之交易對象既無證據顯示係被告3 人之至親，則被告張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄十肯甘冒風險，將各該欄所載毒品出售上開各欄所示之交易對象，衡情，自係其間有利可圖所致。準此，被告張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄十所載之舉，主觀上均有營利意圖而以此牟利自明。

（三）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。

（四）被告張伯霖有事實欄一所載之情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表各1 份在卷可證（見訴卷二第47頁至第51頁背、毒偵卷第59至63頁、第65頁），是以被告張伯霖既於前觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年後再犯事實欄二所示之施用毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告張伯霖如上揭事實欄二所示施用第一級、第二級毒品犯行、被告張伯霖如上揭事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任如上揭事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹如上揭事實欄十所示販賣毒品之犯行、被告張伯霖如上揭事實欄六附表一編號2 號所示轉讓毒品犯行均堪以認定，自均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）罪名：

1、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。

2、第按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第2 條第2 項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫師處方使用」，故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1 項第1 款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告張伯霖、張良任所持有之愷他命，既無證據證明係以未經核准擅自製造或輸入之方式取得，即難認屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，故被告張伯霖販賣及轉讓第三級毒品愷他命之行為、被告張良任販賣第三級毒品愷他命之行為，均尚無藥事法第83條第1 項之販賣或轉讓偽藥、禁藥罪之適用，而僅應依毒品危害防制條例論處，先予敘明。

3、是核被告張伯霖所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪、同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，被告張良任所為係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告何涴茹所為係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告3 人於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告張伯霖持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應分別為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪或持有第二級毒品罪。

（二）想像競合：被告張伯霖以如事實欄五附表一編號9 號所示之1 次販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告張良任以如事實欄八附表二編號4 號所示之1 次販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

（三）附此敘明：按毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定，查本件被告張伯霖如事實欄四、五、六附表一編號1 、2 、9、11號所示販賣及轉讓之第三級毒品愷他命、被告張良任如事實欄八附表二編號4 號所示販賣之第三級毒品愷他命，數量均未達純質淨重20公克，則被告張伯霖上開販賣、轉讓第三級毒品愷他命行為及被告張良任上開販賣第三級毒品愷他命行為前持有第三級毒品愷他命之行為，均不構成犯罪。

（四）數罪併罰：

1、被告張伯霖所犯上開1 次施用第一級毒品、1 次施用第二級毒品、8 次販賣第二級毒品、2 次販賣第三級毒品、1次轉讓第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

2、被告張良任所犯上開8 次販賣第二級毒品犯行間，犯罪時間不同，各次販賣行為，係屬可分，顯係各別起意，應分論併罰。

（五）累犯：被告何涴茹有如事實欄九所示之犯罪科刑執行情形，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院97年度聲字第955號刑事裁定、本院100 年度聲字第41號刑事裁定、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官97年執更戊字第499 號之1 執行指揮書、臺灣苗栗地方法院97年度聲字第618 、732 號刑事裁定、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官97年執更戊字第2075號之1 執行指揮書、臺灣苗栗地方法院97年度易字第411 號判決、臺灣苗栗地方法院檢察署97年度毒偵字第482 號起訴書、臺灣苗栗地方法院96年度易字第1154號宣示判決筆錄、臺灣臺中地方法院96年度易字第6156、5316號刑事判決（見訴卷一第199 至200 、203 頁、訴卷二第7至27頁、第54頁至第63頁背）可佐，其於假釋期滿未經撤銷視為有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件如事實欄十所示之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（七）關於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由：

1、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第7665號判決要旨參照）。

2、查被告張伯霖就其所犯上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品犯行、被告張良任就其所犯上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行、被告何涴茹就其所犯上開販賣第二級毒品犯行分別於檢察官偵查中訊問、本院準備程序及審理時均有坦認犯行（見偵4028卷一第343至347 頁、偵4028卷二第6 至7 頁、訴卷一第173 至187頁、訴卷二第68至92頁），自均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應均依法減輕其刑。

（八）刑法第59條之酌減事由：

1、按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

2、經查：被告張良任所犯如上揭事實欄七、八附表二各編號所示之販賣毒品犯行雖不可取，然衡以其8 次販賣毒品對象僅4 人，且其中7 次數量均僅甲基安非他命0.3 公克，金額亦僅為300 元至1,000 元不等，雖另1 次係販賣甲基安非他命4 公克，併販賣愷他命2 公克，金額計1 萬4,000 元，然此等數量、金額，尚均屬毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，且被告張良任於檢察官偵訊時即對自己被疑為犯罪之事實自白，顯見於偵查中即有悔悟之心，復於本院準備程序及審判中仍為自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告張良任販賣第二級毒品之犯罪情節，相較於倘處已經依上述自白減輕事由減輕後之最低刑度即有期徒刑3 年6 月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重（被告張良任所涉1 次販賣第三級毒品罪之部分，因屬想像競合犯，僅論以該次販賣第二級毒品罪，業如前述），有「情輕法重」之憾，爰就被告張良任所犯本件如事實欄七、八附表二各編號所示之販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。

3、又查：被告何涴茹所犯如上揭事實欄十所示販賣第二級毒品之犯行雖不可取，然衡以其僅販賣1 次，交易對象為1人，且該次數量僅1 公克，金額亦僅4,000 元，獲利非鉅，所為係小額交易，應亦係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，且被告何涴茹於檢察官偵訊時即對自己被疑為犯罪之事實自白，益顯其於偵查中即有悔悟之心，復於本院準備程序及審判中仍為自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟功能亦有助益，是本院認被告何涴茹所犯如上揭事實欄十所示販賣第二級毒品之犯罪情節，相較於倘處已經依上述自白減輕事由減輕後之最低刑度即有期徒刑3 年6 月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，實有「情輕法重」之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與多次或大量毒品販賣者之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告何涴茹所犯如上揭事實欄十所示販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。

（九）被告何涴茹因累犯加重其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑，再依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，依刑法第71條第1 項規定，應先加重後減輕之再遞減輕其刑。

（十）關於毒品危害防制條例第17條第1 項：

1、被告張良任之辯護人固曾主張應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕被告張良任之刑（見訴卷一第190頁背），然按「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文。惟此所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

2、經查，被告張良任於警詢及檢察官偵訊時固曾先後供述關於其毒品來源（見偵4028卷一第48頁背、偵4028卷二第1至3 頁），然迄今調查或偵查犯罪之公務員尚未因而查獲其他正犯或共犯，有新竹縣政府警察局102 年10月21日竹縣警刑偵二字第0000000000號函、臺灣新竹地方法院檢察署102 年10月18日竹檢榮字第102 偵4028字第027842號函各1 份（見訴卷二第2 至3 頁）在卷可憑。從而，被告張良任於本案於警詢及檢察官偵訊之偵查過程雖曾供述關於其毒品來源，然尚難認合於毒品危害防制條例第17條第1項規定。

（十）量刑：

1、爰審酌被告張伯霖、何涴茹前分別有如事實欄一、九所載之犯罪科刑執行情形之素行、被告張良任前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告3 人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見訴卷二第47至63頁背）；其3 人身心、四肢健全，均明知甲基安非他命使用後容易成癮，被告張伯霖、張良任亦明知愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，仍販賣毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，並審酌被告3 人分別之販賣毒品之種類、數量、金額、次數、交易對象之人次及均為毒品交易之最下游暨被告張伯霖轉讓第三級毒品之數量、次數；另審酌被告張伯霖不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又其施用毒品部分，係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜；復審酌其3 人犯後均坦承犯行，對妥適審判頗有助益，並被告張良任犯後供陳毒品來源，雖未因而查獲其他正犯或共犯，然顯已有悔悟等犯後態度，暨被告張伯霖於本院審理中自稱：其高中肄業，於本案偵查中羈押前有工作，家中有現已無業、其兄提供經濟來源之父母與其同住，並有子女各1 名由前妻照顧等語；被告張良任於本院審理中自稱：其高中肄業，未婚，於本案偵查中羈押前任臨時工，父親再婚、母親亦未與其同住，自小與爺爺、奶奶同住，因叔叔張伯霖觀察勒戒入勒戒處所，要我保管張伯霖的電話，又因幫張伯霖跟朋友拿錢，而認識張伯霖朋友，之後張伯霖的朋友要買毒品，因張伯霖觀察勒戒中，我就賣給他們等語；被告何涴茹於本院審理中自稱：其高職畢業，平日工作為在家中所經營之餐廳幫忙端菜，目前離婚，有1 名女兒與其同住，並由其照顧，因平日張伯霖會給我毒品與生活費，張伯霖觀察勒戒入勒戒處所時，要我轉交行動電話給張伯霖，結果當天李旺鴻來電表示要買毒品，才會賣毒品等語（見訴卷二第89頁至第91頁背）等情，參酌其3 人犯罪之目的、動機、手段、所生損害等一切情狀，分別量處被告張伯霖如附表一、三「罪名及宣告刑」欄、被告張良任如附表二「罪名及宣告刑」欄、被告何涴茹如主文第三項所示之刑，併就被告張伯霖所犯附表一編號2 號、附表三編號2 號部分，均諭知易科罰金之折算標準，用資懲儆。

2、又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，審酌被告張伯霖、張良任所犯前揭之各罪，被告張伯霖犯罪時間均係在101 年12月至次年4 月間、被告張良任均係在101年12至次年1 月間，且同一罪名之數次犯行間，均犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其2 人行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

3、再按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告張伯霖為上揭事實欄四附表一編號1 所示行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，於102 年1 月25日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1 項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後刑法第50條增訂第1 項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102 年第1 次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。是依刑法第2 條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定。從而，本判決被告張伯霖所犯上揭事實欄二（二）附表三編號2 號、上揭事實欄六附表一編號2 號之施用第二級毒品及轉讓第三級毒品罪部分，均係受得易科罰金之宣告刑，即分別不得與其分別所犯不得易科罰金之罪即上揭事實欄二（一）附表三編號1 號施用第一級毒品罪、上揭事實欄四附表一編號1 、11號販賣第三級毒品罪、上揭事實欄三、五附表一編號3 至10號販賣第二級毒品罪部分併合處罰，惟被告張伯霖所犯上揭事實欄二（二）附表三編號2 號、上揭事實欄六附表一編號2 號之犯行及被告張伯霖所犯上揭事實欄二（一）附表三編號1 號、上揭事實欄四附表一編號1 、11號、上揭事實欄三、五附表一編號3 至10號犯行，仍分別得併合處罰。

4、爰就被告張伯霖所犯上揭事實欄二（二）附表三編號2 號、上揭事實欄六附表一編號2 號之犯行部分，定其應執行有期徒刑7 月，併諭知易科罰金之折算標準；並就被告張伯霖所犯上揭事實欄二（一）附表三編號1 號、上揭事實欄四附表一編號1 、11號、上揭事實欄三、五附表一編號3 至10號犯行部分，定其應執行有期徒刑5 年；另就被告張良任定其應執行有期徒刑2 年，以昭炯戒。

5、被告張良任未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。然為促使被告張良任日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告張良任確實惕勵改過，並使被告張良任能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告張良任於判決確定後2 年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的。復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。又依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為說明。

三、沒收

（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。而同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品之沒收依據…同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第4358號、第911 號、96年度臺上字第728 號、99年度臺上字第3733號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號、第4068號判決意旨參照）。是本件扣案被告張伯霖所有如附表四編號2 號所示甲基安非他命30包（毛重18.3公克）及如附表四編號3 號所示愷他命9 包（毛重18.17 公克）（保管字號：本院102 院安字第98號，扣押物品清單見訴卷一第60頁），既分別為被告張伯霖最後一次即附表一編號10號所示販賣第二級毒品所剩及最後一次即附表一編號9 號所示販賣愷他命剩餘，業據被告張伯霖供明在卷（見訴卷一第178 頁背），自應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告張伯霖上開各該次販賣毒品罪所受宣告即附表一編號10、9 號所示之主文項下宣告沒收之。

（二）扣案如附表四編號1 號所示之海洛因4 包（毛重1.22公克，合計淨重0.45公克，驗餘淨重0.43公克），經送驗後，含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年7 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見訴卷一第71頁）在卷可憑，係違禁物，且供被告張伯霖犯事實欄二（一）施用第一級毒品所用之物，業據被告張伯霖供陳無訛（見訴卷一第178 頁背），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之；至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知。

（三）第按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。查被告張伯霖就如事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任就如事實欄

七、八附表二各編號所示、被告何涴茹就如事實欄十所示分別販賣毒品所得現金，被告張伯霖、張良任各如上開編號「種類、數量及金額」欄所示金額（被告張伯霖合計2萬6,400 元、被告張良任合計1 萬9,700 元）、被告何涴茹則為4,000 元，雖均未據扣案，仍應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告張伯霖、張良任各該附表上開各編號之各罪刑項下及被告何涴茹之販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。

（三）扣案如附表四編號9 至11號所示之電子磅秤1 臺、行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡1 枚（均保管字號：本院102 院保字第410 號）及如附表四編號12號所示之不詳門號SIM 卡1 枚（保管字號：本院102 年度院保字第580號），為被告張伯霖所有、SIM 卡為其實際支配使用，並電子磅秤1 臺供被告張伯霖為如附表一編號1 、3 至11號販賣毒品分裝秤重所用之物、行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 枚供被告張伯霖為如附表一編號1 至9 、11號販賣、轉讓毒品聯繫所用之物、行動電話1 支及如附表四編號12號所示之不詳門號SIM 卡1 枚供被告張伯霖為如附表一編號10號販賣毒品聯繫所用之物，業據被告張伯霖供陳無訛（見訴卷一第178 頁背至第180 頁），且經上開各編號對象於警詢及檢察官偵訊中證述明確，並有相關通訊監察譯文在卷可憑，堪予認定，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告張伯霖上開各編號之各罪刑項下宣告沒收。另供被告張良任、何涴茹犯事實欄

七、八、九所示之販賣毒品所用之附表四編號10、11所示之物，既為被告張伯霖所有，已如前述，則無從於被告張良任、何涴茹所受各宣告刑項下諭知沒收，附此敘明。

（四）至於如附表四編號4 至8 號所示之扣案之k 盤1 個、分裝袋3 個、玻璃球吸食器1 個、削尖吸管1 支、電話卡1 個，被告張伯霖陳稱均係供其施用愷他命所用之物（見訴卷一第178 頁背至第179 頁），且遍觀本案卷證，亦均無證據顯示與被告3 人所犯上開事實欄二至八、十所載犯行有關，復均非違禁物，亦均非義務沒收之物，爰均不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第8 條第3 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第38條第1 項第1 款、第59條、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第50條第1 項但書、第51條第5 款、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。