臺灣新竹地方法院103年度訴字第156號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第156號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

崔新月

選任辯護人

劉秀琳律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

嚴學賢

選任辯護人

賴俊維律師

　　　　　　蔡伊雅律師

　　　　　　陳詩文律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4415號、第3792號、第4236號），本院判決如下︰

主文

事實

一、崔新月（綽號「COCO」）與韓文能（綽號「阿能」，本院另行通緝）係販賣毒品上下游之關係，渠等二人於民國103 年3 月18日前幾日，在崔新月住處曾提及均知悉綽號「總裁」之人有在販賣第一級毒品海洛因乙情，二人經討論後認為所指綽號「總裁」之人應係同一人，韓文能並提及其有購買海洛因之需要，且購買海洛因半塊之價格應係新臺幣（下同）64萬元，希望崔新月牽線介紹綽號「總裁」之人以購買海洛因。嗣103 年3 月18日晚間9 時許，警方在新竹市○區○○街0 巷0 號之韓文能租屋處搜索查獲韓文能販賣第二級毒品甲基安非他命，經警告知供出毒品來源得依法減刑後，韓文能乃向警方供稱其毒品來源是崔新月，並願配合警方查緝。是經警方授意，韓文能乃於同日晚間10時36分許起，以其持用之門號0000000000號行動電話，陸續撥打崔新月持用之門號0000000000號行動電話，佯向崔新月聯繫表示欲購買毒品，崔新月於接獲上開電話並確認韓文能之購毒意思後，認為韓文能欲以64萬購買渠等二人於前幾日所提及向綽號「總裁」之嚴學賢牽線之海洛因，即應允之，並旋於同日晚間10時37分許陸續以前揭門號0000000000號行動電話撥打嚴學賢持用之門號0000000000號行動電話與嚴學賢聯繫上情。崔新月、嚴學賢均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得持有及販賣，且均原即存有販賣海洛因之犯意及傾向，竟仍共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於103 年3 月19日上午8 時許，由嚴學賢駕駛車牌號碼000-0000號、廠牌為BMW 之自用小客車，自新竹市公道五路交流道附近搭載崔新月，並由崔新月指引路線，一同前往上開新竹市○○街0 巷0 號之韓文能租屋處，欲以64萬元為代價，販賣如附表所示之海洛因1 包予韓文能，嚴學賢駕車到達該處停車後，先下車自汽車引擎蓋內拿取上開海洛因1 包後上車，再將該海洛因1 包置於紅色手提袋內交由崔新月，指示崔新月下車與韓文能交易，崔新月下車步行至大門前時，現場埋伏之警員即上前逮捕嚴學賢、崔新月，並當場扣得前開海洛因1 包。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、桃園縣政府警察局大園分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1882號、97年度台上字第4942號判決意旨參照）。查，同案被告韓文能因同意配合警方查緝，經警授意其以行動電話聯絡被告崔新月，佯稱欲購買毒品，因渠等二人先前就向被告嚴學賢購買海洛因一事有所討論，被告崔新月進而聯絡被告嚴學賢，並共同持如附表所示之海洛因1 包至同案被告韓文能租屋處進行交易，則依卷內事證，未見被告崔新月、嚴學賢在販毒過程中有何推託拒絕販賣毒品之意；再參以同案被告韓文能於事發前幾日在被告崔新月住處已向被告崔新月提及請其牽線介紹向綽號「總裁」之人購買海洛因乙節；且酌以被告嚴學賢於接獲電話之深夜至翌日清晨間之數小時內即可取得本件顯非供己施用數量之海洛因以供販賣，均足徵被告二人原本即有販賣第一級毒品之意思，否則被告崔新月豈能僅依同案被告韓文能於電話中語焉不詳之「姐阿，那天去你家講的內容，找到了沒（臺語）」、「你不是要帶你朋友來找我（臺語）」等語（詳下述），即立刻了解同案被告韓文能所欲表達之購毒意涵？被告嚴學賢又豈會僅因被告崔新月之電話聯繫，即連夜自桃園地區（詳下述）攜帶本件重達170.31公克（淨重）之海洛因1 包至新竹地區與其會合，並一同前往交易地點進行交易？據此，本案實與前述所謂「陷害教唆」之情形不相當，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是本案所取得之證據資料，應無上開難認合法之情形，合先敘明。

二、被告嚴學賢及其辯護人主張證人即被告崔新月、證人即同案被告韓文能於警詢時之證述及證人崔新月、韓文能、謝岳熹於偵訊時之證述均無證據能力，經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。而證人崔新月於警詢中所述，就被告嚴學賢而言，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告嚴學賢及辯護人既爭執上開證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。故本院未引為本案被告嚴學賢部分認事用法之證據。

㈡又按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。經查，證人即同案被告韓文能因傳拘無著，顯已逃匿，業經本院於103 年12月18日發布通緝在案，有通緝書1 份在卷足參，本院實無法於審判中傳喚其到庭作證。而觀諸證人韓文能上開警詢筆錄，均係採一問一答之方式，內容具體、完整，答覆內容亦甚為詳盡，復於筆錄製作完畢後捺印確認，堪證其精神狀態良好、清醒，並無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情，是從上開筆錄製作之原因、過程、內容等外在環境及情況加以觀察，足認該筆錄確係出於證人韓文能自由意識所為之陳述，應可認該筆錄具有特別可信性，且為證明被告嚴學賢是否犯本案犯罪事實之存否所必要。揆諸前開規定，應認證人韓文能上開警詢時所為之陳述有證據能力。

㈢再按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此亦為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。經查，證人崔新月、韓文能、謝岳熹於偵查中向檢察官所為之關於被告嚴學賢部分之陳述，係以證人之身分具結所為，而被告嚴學賢於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指上開證人於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據。嗣於本院審理時，除證人韓文能因業經本院發布通緝，顯然所在不明外，被告嚴學賢之辯護人業已針對證人崔新月、謝岳熹於偵查中所為陳述行交互詰問，故於本院審理時，當已補足被告嚴學賢行使詰問權之機會，依上述說明，上開證人於偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執被告嚴學賢未於偵查中對上開證人詰問或與之對質為由，而否認上開證人於偵查中所為陳述得採為證據使用。再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之陳述當具有證據能力，而可採為本件之證據使用，被告嚴學賢及其辯護人主張證人韓文能、崔新月、謝岳熹於偵查中所述無證據能力云云，容無足取。

三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告崔新月以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告崔新月及其辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，就被告崔新月所為犯行，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應均有證據能力。

四、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，對被告二人，亦均有證據能力。

乙、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告崔新月部分：前揭犯罪事實，業據被告崔新月迭於警詢時、偵查中、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第3792號卷卷一第166 頁至第169 頁、卷二第7 頁至第10頁、第79頁至第82頁、本院卷卷一第152 頁反面至第156 頁、卷二第51頁、第205 頁反面、第218 頁至第219 頁），核與證人即同案被告韓文能於警詢時、偵查中之陳述（見偵字第3792號卷卷一第141 頁至第144 頁、卷二第61頁至第62頁、第70頁至第71頁）、證人林文雄於本院審理時之證述（本院卷卷二第66頁至第67頁）、證人謝岳熹於偵查中及本院審理時之證述（見偵字第3792號卷卷二第19頁至第21頁、本院卷卷二第53頁至第57頁反面）相符，且就查獲前一日深夜至查獲當日凌晨有與被告嚴學賢電話聯絡暨查獲當日上午8 時許搭乘被告嚴學賢所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新竹市○○街0巷0 號同案被告韓文能租屋處等情節，亦核與證人即被告嚴學賢、證人即被告嚴學賢查獲當時之同行女性友人劉依婷所述一致；復有桃園縣政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵字第3792號卷卷一第182 頁至第185 頁）、扣案物及現場蒐證錄影翻拍照片12張（偵字第4415號卷第56頁至第59頁）、證人謝岳熹行動電話內通訊軟體LINE通訊內容翻拍照片3 張（見偵字第3792號卷卷二第23頁至第25頁）、被告崔新月持用之門號0000000000號行動電話自103 年1 月1 日至同年3 月20日之通聯紀錄與基地台位置1 份（見偵字第3792號卷卷二第111 頁至第122 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年5 月9 日調科壹字第00000000000 鑑定書1 紙（見偵字第3792號卷卷二第155 頁）、被告嚴學賢持用之門號0000000000、0000000000號行動電話自103 年3 月18日、19日之通聯紀錄及基地台位置1 份（見本院卷卷一第138 頁至第142 頁反面）在卷可稽，且有如附表所示之海洛因1 包扣案可資佐證，足徵被告崔新月前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。

㈡被告嚴學賢部分：訊據被告嚴學賢固對於其綽號為「總裁」，有於103 年3 月19日上午8 時許，駕駛車號000-0000號自用小客車，搭載崔新月，由崔新月指引路線，一同前往在前開新竹市○○街0巷0 號同案被告韓文能租屋處等事實不否認，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，並辯稱：扣案之海洛因1 包不是我的，我本來要載證人劉依婷去苗栗頭份拜拜，因為被告崔新月打電話說車子壞了才來新竹載被告崔新月到同案被告韓文能租屋處，車子停好後，我先下車開引擎蓋，因為我的玻璃吸食器、甲基安非他命、大麻放在空氣濾清器那邊，此時被告崔新月坐在後座，我只是要看有沒有塞住，坐回駕駛座的時候，被告崔新月已經走出去了，警察就衝出來了云云。然查：

⒈證人即被告崔新月於本院審理時結證稱：在本次查獲之前，我是同案被告韓文能的毒品來源，在本案查獲的前幾天，同案被告韓文能有到我竹北的住處吃泡麵、聊天，當天同案被告韓文能有聊到海洛因的事情，他問我說「姐，你上次說的總裁，我和他之前曾經有接觸過，是否就是那個人？」（臺語），我回答說我當時不在場，我怎麼知道他講的人是否是那個人，他問我說可否可以認識一下，我回說我問問看。同案被告韓文能的意思就是想要詢問海洛因來源及價格的意思，我說的「總裁」就是被告嚴學賢。他一直叫我幫他找，叫我幫他問，就是問海洛因，他說他現在手邊的東西都不是很好，所以他希望如果是他所認知的「總裁」是同一人的話，品質就OK。他確實就是有意要請我找「總裁」這個人出來，要跟他買海洛因。103 年3 月18日晚上同案被告韓文能有用手機與我聯絡。他說「姐阿，那天去你家講的內容，找到了沒」（臺語），「你不是要帶你朋友來找我（臺語）」，之前我們的聯絡都沒有講到朋友的用語，但是因為前幾天在我家吃泡麵時，講到海洛因的事情，我認為他所謂的朋友是比較隱匿的講法，所以才問他是否是女朋友，他回答說是，之後我又問他是否是「六四」，他又回答是，我說我有找到人，但我不知道對方可不可以，我還要再問問看。然後我們就掛斷了，接著我打給被告嚴學賢，被告嚴學賢說他也要問問看，當天晚上我當時的判斷可能是被告嚴學賢晚上不想出門或是怎樣，所以整個晚上就是三方一直電話來電話去，直到早上6 點多快7 點時才確定被告嚴學賢要來新竹。我會知道被告嚴學賢有海洛因，是我有問他是否認識同案被告韓文能這個人，我忘記是他問我還是我問他的，我們有說到「阿能」這個人，被告嚴學賢好像也說有認識，所以18日、19日我才會打電話給被告嚴學賢，要讓他們二人碰面，因為既然雙方都有跟我提到彼此好像有認識，所以我就打電話聯繫，被告韓文能當時是到我家吃泡麵，他提到64萬元是他拿海洛因半塊的價錢，我就問被告嚴學賢說64年次、女朋友，被告嚴學賢說OK，他說他要下來，所以才會一直聯絡他下來的時間。0000000000號是我的號碼，被告嚴學賢的號碼我不清楚，因為是記在手機裡面，我都是打同一支電話聯絡被告嚴學賢。當天與被告嚴學賢前往同案被告韓文能住處，為何不是開我三菱的車，是因為我的車要烤漆，當時車子已經被朋友開走了要去烤漆，所以我沒有車，我是請我當時的男朋友證人林文雄載我過去，我下車後，看到被告嚴學賢的車子，我就直接上車。我就帶被告嚴學賢去找同案被告韓文能。到達被告韓文能住處之後，車子停好了之後，被告嚴學賢有下車、開引擎蓋，拿了那包海洛因上車交給我之後，我才下車，我下車之後，我邊走邊打電話給同案被告韓文能，還沒有撥通時，我就被警察逮捕了。後來警察又叫我打電話給被告韓文能，被告韓文能有接，他還問我為何外面這麼大聲，我不知道要回答他什麼，然後就掛斷了。現場在我身上查獲的紅色手提袋不是我的。被告嚴學賢先下車開引擎蓋，然後上車，不曉得他在幹什麼，後來他就拿著那個紅色的包包轉身遞給在後座的我，叫我先進去，我問他說不是要一起進去嗎，他就叫我先進去，然後我就拿著紅色的包包先下車等語（見本院卷卷二第50頁至第73頁反面），且核與其於偵查中所述均大致相符。

⒉另證人韓文能先於偵訊時證稱：我毒品上游是被告崔新月，綽號COCO，我有提供毒品上游給警察查獲，我都撥打門號0000000000與被告崔新月聯絡，我平常跟她買第二級毒品，我昨天（103 年3 月18日）打電話給她，叫她來我這邊，並無明講交易毒品，但依我們平常交易模式，被告崔新月就知道我的意思是要交易毒品，載被告崔新月來的男子綽號叫「總裁」，我知道「總裁」是被告崔新月的上游，是被告崔新月跟我說的，我以為被告崔新月會開三菱的車子來，我們一直等，埋伏的警察問我有一台黑色BMW 開進來，問我是不是，我說好像是，警察才知道他們是開黑色BMW 進來等語（見偵字第3792號卷卷一第141 頁至第144 頁）；又於警詢時證稱：我被警方查獲時，警方有告知若願意供出上手，依法可減輕刑責，我當下即表示要配合警方查獲上手，隨後便拿起我的0000000000號電話打給被告崔新月佯裝要交易，被告崔新月曾經親口告訴我，她是向一名住在宜蘭綽號「總裁」的男子取得毒品，我之前都是和被告崔新月交易安非他命，只有這一次被告崔新月主動告知「總裁」有牽到海洛因的線，故攜帶海洛因過來跟我交易，我配合警方供出上手，撥打電話給被告崔新月時，我告知她我有需要，請她帶「朋友」來找我等語（見偵字第3792號卷卷二第61頁至第62頁）。

⒊就本件於新竹市○○街0 巷0 號同案被告韓文能租屋處前逮捕被告二人之經過，業經證人即現場查獲警員謝岳熹於偵查中結證稱：103 年3 月19日上午8 時20分許有一台黑色BMW 開進來，車號000-0000號，我看到有名男子從駕駛座下車，直接打開引擎蓋，拿出一包灰白色的塊狀，外面用透明的夾練袋包裝，然後走回車內，關上車門，之後有名女子從右後方座位下車，走路前往同案被告韓文能住所，同時間駕駛座車門又打開，駕駛之男子重複一樣動作，又打開引擎蓋，他準備蓋上引擎蓋時，我就開始執行逮捕動作，當場制服該男性駕駛，後來查知他名字叫嚴學賢，同時間我同事在同案被告韓文能公寓大門口逮捕該名女子等語（見偵字第3792號卷卷2 第19頁至第21頁）；復於本院審理時結證稱：我跟另一個同事埋伏在同案被告韓文能住所對面停車場的底部，前面並無東西遮蔽，我們就是在車上等，車子熄火停在那邊，幾個小時，當時已經天亮，有部黑色的BMW 開進來，我們埋伏的車輛距離那輛BMW 大概3 到5 公尺之間。當時我們不確定是否是我們的目標車輛，所以跟主辦人用LINE聯絡，一直在跟他確認是否是此人，後來主辦人用LINE通知我們就是這部車，我跟另一位同事就準備要執行了，我看到車子到現場後，在庭的被告崔新月就下車往同案被告韓文能的住處看一下，又上車，接下來被告嚴學賢就下車，走到他車子引擎蓋的地方打開引擎蓋，拿出壹包東西，那包東西我看是用透明的夾鏈袋，裡面是塊狀、灰白色的東西，他拿上車後，緊接著被告崔新月就拿了一個包包下車，並往同案被告韓文能住處方向走，這時被告嚴學賢又下車，又走到在引擎蓋那邊，從我的角度看過去，他就是打開引擎蓋在那邊磨磨蹭蹭的，依我的經驗，我覺得毒販他們經常會把毒品藏放在引擎蓋那邊，所以我就懷疑，被告崔新月下車後，我們開始執行逮捕的動作，逮捕被告崔新月後，我們有搜索車輛，在車輛汽車濾淨器那邊還有查獲大麻，那邊有塊空間跟那塊被告嚴學賢拿出的塊狀物品的大小差不多，查獲過程大概如此。逮捕被告崔新月時，在她包包查到的扣案海洛因就是我看到被告嚴學賢從引擎蓋拿到車上的那包夾鏈袋的塊狀、灰白色的東西。我們在逮捕被告嚴學賢時，也有搜索被告嚴學賢的車子，除了其他扣案物外，沒有其它的明顯的、如同我目視被告嚴學賢從引擎蓋拿出的裡面有塊狀、灰白色的夾鏈袋等語（見本院卷卷二第53頁至第57頁反面）。核證人謝岳熹就其親自參與之本案埋伏、逮捕過程，於偵查中及本院審理時所證內容均明確一致，且與證人崔新月所述大致相符，並有證人謝岳熹行動電話內通訊軟體LINE通訊內容翻拍照片3 張在卷可參（見偵字第3792號卷卷二第23頁至第25頁），足堪採信。

⒋就證人崔新月證稱其當天係由其證人林文雄載送與被告嚴學賢會合乙節，核與證人林文雄於本院審理時結證稱：我與被告崔新月是男女朋友關係，於103 年3 月19日前一天就是18日晚上，我有去她住的地方住。當天103 年3 月19日被告崔新月有叫我載她去愛買附近，因為她的三菱的車前幾天被我送到我朋友那邊烤漆。我當天因為要去觀護人那邊報到，也必須出門，是我假釋的案件要定時報到的事情。當天我本來說車子給她開，叫她帶我去法院報到，她說不要，她說有朋友到了，叫我直接載她到愛買對面的機車道那邊，到了之後，她就直接下車了，我就開走去報到了等語相符（見本院卷卷二第66頁至第67頁），且有臺灣新竹地方法院檢察署執行保護管束情況約談報告表影本1紙附卷足稽（見本院卷卷二第83頁），堪以採信。

⒌再觀被告嚴學賢所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話於103 年3 月18日、19日之通聯紀錄及基地台位置（見本院卷卷一第138 頁至第142 頁反面），可知其於103 年3 月18日晚間9 時33分許至9 時49分許，位置在桃園縣中壢市、平鎮市（現改制為桃園市中壢區、平鎮區）一帶；自103 年3 月18日晚間10時21分至翌日5 時59分許，位置均在桃園縣楊梅市、桃園市、八德市、蘆竹鄉（現改制為桃園市楊梅區、桃園區、八德區、蘆竹區）一帶，且於上開時段內，以0000000000號門號陸續與被告崔新月持用之0000000000號門號通話，核與被告崔新月所述相合。

⒍審酌證人即被告崔新月上開證述情節，經與證人韓文能、謝岳熹、林文雄所證內容相互勾稽，均無齟齬、相悖之處，此外，復有其所持用之門號0000000000號行動電話自103 年1 月1 日至同年3 月20日之雙向通聯紀錄與基地台位置1 份（見偵字第3792號卷卷二第111 頁至第122 頁）及上開被告嚴學賢所持用之門號0000000000號行動電話於103 年3 月18日、19日之通聯紀錄（本院卷卷一第138 頁至第142 頁反面）可資佐證，足認其所言非虛；且被告崔新月為具有正常智識之成年人，更有販賣第一、二級毒品罪之前案紀錄，其必然明知販賣第一級毒品係法定刑為死刑、無期徒刑之重罪（見本院卷卷二第61頁反面），而被告崔新月與被告嚴學賢素無恩怨，業據被告嚴學賢供述明確（見本院卷卷一第47頁），況依被告崔新月所述情節，其本身同涉犯共同販賣第一級毒品之罪責，縱使如此，被告崔新月就本案亦願意為認罪之陳述。準此，衡諸一般經驗法則，除非被告崔新月所述確屬實情，否則其絕無刻意虛構上開情節，以誣指被告嚴學賢犯本件販賣第一級毒品重罪之動機及可能性，且其所述內容又有前揭卷內事證可供佐證，足見證人崔新月於本案所述均信而有徵，而與事實相符。況且，若非本案欲用以交易之海洛因1 包自始不在被告崔新月身上，被告崔新月豈有連夜以電話聯絡被告嚴學賢自桃園地區趕赴新竹市進行交易之必要？被告崔新月又豈有需等待被告嚴學賢駕車到達新竹市後始一同前往同案被告韓文能租屋處之理？再者，被告崔新月當天係由與其有同居關係之男性友人即證人林文雄駕車載送前往定點與被告嚴學賢會合乙節，業據其與證人林文雄證述一致相符，顯然被告崔新月如欲前往同案被告韓文能租屋處，大可直接要求證人林文雄載送，證人林文雄更證稱：「我本來說車子給她開，…，她說不要，她說有朋友到了，叫我直接載她到愛買對面的機車道那邊，到了之後，她就直接下車了」等語，足見被告崔新月當時顯非無交通工具可使用之狀態，如要直接前往同案被告韓文能租屋處交易毒品，並無任何困難之處，根本無須被告嚴學賢之協助，準此，被告嚴學賢猶一再辯稱被告崔新月係因其車輛送修，而打電話請其載送其至同案被告韓文能租屋處云云，與當時之情狀完全不符，顯屬無稽，毫無可採。綜上各節觀之，扣案之海洛因1 包確係被告嚴學賢於車上始交由被告崔新月以與同案被告韓文能進行交易之事實，已甚為明確。

⒎被告嚴學賢固以前詞置辯，然其所述於查獲現場下車開引擎蓋後復上車時即遭警方逮捕，並不知被告崔新月何時下車之情節，不但與證人崔新月、謝岳熹所述內容不符，甚與其同行之女性友人、當時坐在副駕駛座之證人劉依婷所述被告崔新月下車後，被告嚴學賢才下車開引擎蓋之情節不同，經本院質以此點，被告嚴學賢竟稱：證人劉依婷當時在打瞌睡，沒有看清楚，她講錯了云云（見本院卷卷一第47頁），然證人劉依婷當時意識清醒乙節，除據證人崔新月於本院審理時證述明確外，更為證人劉依婷本人於本院審理時陳述無訛，足見被告嚴學賢上開所辯顯係卸罪脫責之詞，無足採信。

⒏至辯護人另為被告嚴學賢辯護稱：本件警方所為陷害教唆之行為不但應予禁止，相關因此取得之證據資料更應否定其具有證據能力云云，惟此部分業經本院說明如前（見前開甲、程序部分：一、之說明），是辯護人上揭為被告嚴學賢辯護之詞，應尚有誤會。

㈢第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號裁判意旨參照）。經查，被告二人欲共同以64萬元販賣海洛因予同案被告韓文能，被告崔新月並希望因此次成功牽線交易而獲得往後取得毒品之優惠利益，業經被告崔新月坦認在案，而如非為圖牟利，被告嚴學賢又豈有甘冒查獲風險，鋌而走險從事本件販毒行為之理，是依前開說明，被告二人確均有營利之意圖，均堪足認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告嚴學賢所辯難以憑採，被告崔新月、嚴學賢犯行均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪之理由：

㈠所犯罪名：核被告崔新月、嚴學賢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。其等販賣前持有海洛因之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡共同正犯：被告崔新月、嚴學賢間就本件販賣第一級毒品未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈢累犯之說明：被告崔新月前於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院於95年11月14日，以95年度上訴字第3317號判決處有期徒刑5 年、併科罰金25萬元，嗣提起上訴，經最高法院於96年1 月25日，以96年度台上字第566 號判決駁回上訴確定。於100 年12月22日假釋付保護管束出監，並於101 年11月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。詎其猶不知悔改，又於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。惟其所犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1項規定之販賣第一級毒品未遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定不得加重其刑，應僅就罰金刑部分加重其刑，併此指明。

㈣未遂犯：被告二人雖已著手為販賣第一級毒品之行為，惟因同案被告韓文能本無購毒之意，其犯罪行為應屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告崔新月於偵查及審判中就本件販賣第一級毒品犯行均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應依法減輕其刑，並依法遞減之。

㈥無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，查被告崔新月固供出本案販賣毒品之「來源」係被告嚴學賢，然本件被告崔新月、嚴學賢顯係「同時」查獲，甚為明確，是被告崔新月供出毒品來源與調查或偵查犯罪之公務員查獲被告嚴學賢之間，並無先後之因果關係可言，就此部分，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。

⒉被告崔新月另主張其曾供出毒品來源，而查獲正犯張譯文，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除其刑之適用等語。但查，被告崔新月於本案遭查獲後，於103年4 月3 日警詢時供稱願意供出安非他命之毒品來源為張譯文等語，檢警乃因而查知張譯文涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，並循線於103 年5 月16日查獲張譯文等情，固經本院調閱臺灣新竹地方法院檢察署103 年度他字第965 號卷宗核閱無訛，並有同署103 年度偵字第6202號、第6527號起訴書、本院103 年度訴字第183 號判決影本附卷可參，據此，被告崔新月所供出之上開毒品來源，乃係指第二級毒品甲基安非他命之來源，本件販賣之第一級毒品海洛因，顯與被告崔新月向張譯文購買之甲基安非他命無關。是以，被告崔新月縱然供出其甲基安非他命之毒品來源，亦僅係其如另涉犯施用或販賣甲基安非他命之案件，得否依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑之問題，就此部分，於本案而言，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。起訴書第5 頁第6 行至第10行之記載認被告崔新月就此部分得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，被告崔新月之辯護人亦為相同之主張，均尚有誤會，茲說明如上，附此敘明。

㈦刑法第59條：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告崔新月本件所為販賣第一級毒品海洛因未遂行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，且被告崔新月於本件毒品交易所扮演之角色亦難謂不重要，然其究非本件扣案海洛因1 包之實際提供者，相較於被告嚴學嚴，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，復參酌其於本案甫遭查獲時起即選擇對於本件相關事實全盤托出之犯後態度。綜上被告崔新月犯案情節觀之，縱處以適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後之最低度刑，尚屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告崔新月所犯販賣第一級毒品未遂犯行，酌量減輕其刑，並依法再遞減之。

三、科刑之理由：

㈠量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告崔新月、嚴學賢明知海洛因為第一級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，竟鋌而走險，欲共同販賣第一級毒品牟利，助長毒品流通，所為非但違反政府防制毒品危害、維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告二人為謀己利，無視他人身心健康，販賣毒品與他人，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非輕，實屬不該；惟念被告崔新月坦承犯行之犯後態度暨被告二人犯罪之動機、目的、手段，兼衡其等素行、被告崔新月自述高職肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見偵字第3792號卷卷一第166 頁）；被告嚴學賢自述國中畢業之教育程度及小康之家庭經濟狀況（見偵字第3792號卷卷一第160 頁）；並酌以如附表所示海洛因1 包之重量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈡沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，雖係刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，惟該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院99年度台上字第953 號裁判意旨足資參照）。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號裁判意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第1813號、99年度台上字第2888號裁判意旨參照）。

⒊再按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697 號裁判意旨參照）。又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號裁判意旨參照）。

⒋扣案如附表所示之海洛因1 包，核屬被告二人上開販賣第一級毒品未遂犯行所查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於其等主文項下，均宣告沒收銷燬之；又盛裝前開毒品之包裝袋1 只，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。

⒌末按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號裁判意旨足資參照）。未扣案之門號0000000000號、0000000000行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚）分別由被告崔新月、嚴學賢持用，業據被告二人陳述在卷，復有上開門號之通聯紀錄附卷可參，則不問該等門號之申請名義人是否為被告二人，揆諸前揭說明，自足認分別屬被告二人所有之物，且上開行動電話均係供被告二人共同販賣本件第一級毒品所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告二人罪刑項下均宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，則由被告二人連帶追徵其價額。

⒍至本案其他自被告嚴學賢處扣案之甲基安非他命2 包（毛重6.93公克）、大麻1 包（毛重5.03公克）、玻璃吸食器1 組等物，均係被告嚴學賢供自己施用毒品所用之物，扣案之現金340 萬元，則係被告嚴學賢個人所有之金錢，業據被告嚴學賢陳明在案，復查無其他證據證明上開扣案物與本件犯行有關，本院自無從於本案判決宣告沒收銷燬或沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蘇恒毅到庭執行職務。