臺灣高等法院95年度上訴字第3317號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3317號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第807號，中華民國95年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第21748號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國94年1月6日經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑5月確定，於94年5月13日易科罰金執行完畢。竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之概括犯意，連續於下列時、地單獨持有或與丙○○（另案由檢察官偵查）共同持有下列可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之行為：

㈠乙○○知悉友人鄭錦陽（已經原審判處有期徒刑八年，併科罰金新台幣六十萬元確定在案）遭於94年5月26日上午11時30分，在新竹市○道街○段與湳中街遭警方逮捕後，即於94年5 月30日晚上，前往鄭錦陽位於新竹市○○路175巷1號11樓之4之居所，自鄭錦陽不知情之母親林炎煌處取得放置於黑色背包（內為鄭錦陽遺留之原為鄭錦陽持有之⒈具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）1枝），因而未經許可持有上開槍枝。

㈡復承上概括犯意，於不詳時、地，取得⒉具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）、⒊具殺傷力仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及⒋具殺傷力土造子彈（具直徑約9mm之金屬彈頭）3顆（其中1顆已因試射用罄），而未經許可持有上開槍、彈。

㈢又乙○○與丙○○（已經台灣桃園地方法院95年度訴字第1335號判決公訴不受理）係朋友關係，因丙○○暫無居所可住，故由乙○○提供位於桃園縣桃園市○○路1119號10樓之16 之處所供其暫時居住放置物品，乙○○與丙○○共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，由丙○○將⒌具殺傷力由仿FN廠19 10型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、⒍具殺傷力由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、⒎具有殺傷力土造子彈（具直徑約7.8mm金屬彈頭）6顆（其中1顆已因試射用罄）及⒏具殺傷力0.25吋制式子彈1顆等物係交給乙○○而放置在乙○○上開住處，由乙○○與丙○○共同持有上開槍、彈。

二、嗣為警先於94年6月30日下午4時30分許，在桃園縣楊梅交流道附近，循線查獲，並扣得上開編號⒈、⒉、⒋之槍、彈等物品。復於94年7月13日上午11時30分許，在桃園縣桃園市○○路家樂福大賣場前，為警循線查獲，並扣得上開編號⒊之槍枝等物品。再於94年12月12日下午6時許，在桃園縣桃園市○○路1119號10樓之16號內，為警持搜索票查獲，並扣得上開編號⒌、⒍、⒎、⒏之槍、彈等物品。

三、案經新竹市警察局移請及苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，另桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。

理由

一、上訴人即被告乙○○未於本院審理期日到庭（於本院諭知辯論終結並定期宣判後，方遲到入庭；經查因其自己之過失遲誤審理期日，本院爰不待其陳述，逕為判決），僅於上訴狀中指稱：其對於本案之犯行坦承不諱，態度良好，深具悔意，希望本院念及其有高堂老母及出身單親家庭且正值青春期之女兒尚待其教養督促，祈求本院從輕量刑云云。

二、經查：

（一）事實欄一、㈠部分：被告乙○○於原審審理時供認不諱，核與證人邱佩婷於警詢及偵查中、證人林炎煌於警詢中及證人鄭錦陽於偵查中證述大致相符。被告對於證人邱佩婷、林炎煌之證詞，於原審均未爭執其證據能力及證明力。此外，並有扣案如事實欄一、㈠所載槍、彈等物品可稽，苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲物品照片4幀在卷可按，且扣案之槍、彈經送內政部刑事警察局鑑定結果，「㈠壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發試用之子彈，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局93年8月10日刑鑑字第0000000060號槍彈鑑定書1份在卷可按。

（二）事實欄一、㈡部分：被告乙○○於原審審理時供認不諱，並有扣案如事實欄一、㈡所載槍、彈等物品可稽，苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲物品照片4幀在卷可按，且扣案之槍、彈經送內政部刑事警察局鑑定結果，「㈡壹枝（（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發試用之子彈，認具殺傷力。」；子彈部分，鑑定情形如下：「㈠叁顆，認均係土造子彈（具直徑約9mm之金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局94年8月10日刑鑑字第00000000660號槍彈鑑定書1份可稽。「一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿CLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局94年7月25 日刑鑑字第0000000007號槍彈鑑定書1份可稽。

（三）事實欄一、㈢部分：被告乙○○於原審審理時供認不諱，並有證人丙○○及現場查獲警員黃宣樺於原審九十五年六月七日審理時證述明確。並有扣案如事實欄一、㈢所載槍、彈等物品可稽，桃園縣警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲物品照片8幀在卷可按，且扣案之槍、彈經送內政部刑事警察局鑑定結果，「一、送鑑改造手槍壹枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」、「二、送鑑改造手槍壹枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」；子彈部分，鑑定情形如下：「㈠柒顆，認均係土造子彈（具直徑約7.8mm金屬彈頭）採樣貳顆試射結果：壹顆，可擊發，認具殺傷力；壹顆，無法擊發，認不具殺傷力。」、「㈡壹顆，認均口徑0.25吋制式子彈，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局94年12月29日刑鑑字第0940197346號槍彈鑑定書1份可稽。

（四）是上述被告乙○○於原審供認全部犯罪事實，與上開證據互核相符，堪信該自白與犯罪事實相符。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

三、經核被告乙○○未經許可分別以一行為持有如事實欄一、㈠、㈡、㈢具殺傷力改造手槍，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪；又未經許可持有如事實欄一、㈡、㈢具殺傷力之土造及制式子彈，此部分所為係犯同法第12條第4項之罪。被告乙○○就事實欄一、㈢之犯行與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○分別以一行為未經許可持如事實欄一、㈡、㈢具殺傷力之改造手槍及土造、制式子彈，均為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪處斷。被告乙○○先後3次持有改造槍枝行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。（於被告行為後之95年7月1日修正生效之刑法已刪除第56條連續犯之規定；但查因適用修正刪除前之刑法第56條連續犯規定論處，被告本案先後三次之犯行僅應以一罪論，若適用修正生效後之規定則應成立數罪，比較修正前後之新舊法規定，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正刪除前之刑法第56條規定以一罪論處，並加重其刑。而就被告乙○○移送併辦部分（即臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21748號，事實欄一㈢）與起訴之犯罪事實部分具有裁判上一罪之連續關係，法院自得一併審理。被告乙○○前有如事實欄所述之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，無論依據修正前後之刑法第47條之規定，均應論以累犯，並遞加重其刑。

四、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查95年7月1日修正前刑法第42條規定：「罰金應於裁判確定後兩個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」，修正後之內容則為：「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。依第五十一條第七款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」比較修正前後之規定，當以修正後之規定較有利於被告；原審於裁判時未及比較適用，對於被告權益之維護，自有未恰。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，請求本院減輕其刑，雖無理由；但原審判決既有可議之處，仍應由本院加以撤銷改判。本院爰審酌被告犯罪後均坦承犯行，持有槍枝子彈之動機、持有槍枝、子彈之數量，對社會治安造成可能之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第四十二條第三項之規定，審酌被告之身份、地位、經濟能力、犯罪之特性等因素，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之如附表所示之物，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至起訴書附表四編號9之土造子彈（具直徑約8.8mm之金屬彈頭）1顆，不具殺傷力等情，有內政部警政署94年7月25日刑鑑字第0000000007號槍彈鑑定書可按。且起訴書附表四編號4至7、起訴書附表四編號10及11之物品，均非違禁物，亦非被告乙○○用以本件犯罪或預備犯本件犯罪之物，依法均不得宣告沒收，附此序明。

五、被告經本院合法傳喚，未遵期於本院審理期日到庭，本院經點呼並久候，猶未見被告入庭，乃依檢察官之聲請，諭知辯論終結並定期宣判後，被告方遲到入庭；經查被告因其自己之過失遲誤審理期日，本院爰不待其陳述，逕為判決，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正前刑法第28條、第56條、第47條，刑法第2條第1 項前段、後段、第11條前段，第55條、第42條第3項、第38 條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 官有明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。