臺灣新竹地方法院103年度訴字第139號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第139號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

鍾正彬

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會林進塗律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第3062、4077、4487號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾正彬明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之第一、二級毒品，且明知甲基安非他命同時亦屬藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，未經許可均不得非法持有、轉讓或販售，竟分別為下列行為：於如附表編號1 、2 所示時、地，轉讓如附表編號1 、2 所示數量之甲基安非他命予彭文聲；於如附表編號3 、6 所示時、地，以如附表編號3 、6 所示之價格，販賣如附表編號3、6 所示數量之甲基安非他命予邱宏樟、錢思翰；於如附表編號4 、5 所示時、地，以如附表編號4 、5 所示之價格，販賣如附表編號4 、5 所示數量之海洛因予吳家政。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署依法聲請通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、犯罪事實之更正起訴書附表原記載：附表編號2 關於被告鍾正彬轉讓安非他命予彭文聲之數量不詳及附表編號6 關於被告販賣安非他命予錢思翰之數量未記載等語，業經公訴人於本院審理時更正為附表編號2 之毒品數量約0.1 至0.2 公克，附表編號6 之毒品數量為0.1 公克（見本院卷第69頁），又起訴書就犯罪事實已記載被告販賣、轉讓者為海洛因、甲基安非他命，惟於起訴書附表內誤載為安非他命，故亦應就起訴書附表編號1 至3 、6 所載之安非他命更正為甲基安非他命，合先敘明。

二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決認定被告犯行所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（見本院卷第49、67至69頁背面），且本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，均得作為本案之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，迭據被告鍾正彬於偵訊及本院行準備程序、審理時坦承不諱（見他卷第366 至367 頁、本院卷第47頁背面至48、68至68頁背面），核與證人彭文聲、邱宏樟、吳家政、彭舒苑於偵訊時之證述大致相符（見他卷第210 、276、298 至299 、361 頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見4487號偵卷第50至64頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。

二、又被告供稱賣出海洛因0.2 公克新臺幣（下同）2,000 元，可賺500 元，及賣出甲基安非他命0.2 公克1,000 元，可以賺幾百元等語（見本院卷第48頁），足認被告具備營利之意圖，是以被告販賣第一、二級毒品之犯行，堪以認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表編號1 、2 所示轉讓禁藥甲基安非他命、如附表標號3 、6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及如附表編號4 、5 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，然其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

二、就如附表編號1 、2 部分，核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就如附表編號3 、6 部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表編號4 、5 部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於各次犯行中持有第一、二級毒品之低度行為，應為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表編號1 至6 之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪，並就所犯販賣第一、二級毒品罪與轉讓禁藥罪分別合併處罰（詳後述）。

三、被告前⑴於96年間，因詐欺案件經本院以96年度竹簡字第19號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；⑵於98年間，因持有第一級毒品案件經本院以98年度審竹簡字第729 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑶於98年間，因妨害兵役治罪條例案件經本院以98年度審竹簡字第1311號判決判處有期徒刑3 月確定；⑷於98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度竹北簡字第19號判決處有期徒刑5 月確定；⑸於99年間，因持有第一級毒品案件，經本院以99年度竹北簡字第72號判決處有期徒刑6 月確定；上開⑴⑶案件經本院以99年度聲字第592 號裁定定應執行刑6 月確定，⑷⑸案件經本院以99年度聲字第845 號裁定定應執行刑9 月確定，再與上開⑵案件接續執行，於100 年2 月2 日縮短刑期假釋（另因詐欺案件接續執行拘役40日至100 年2 月23日因拘役易科罰金出監），假釋期間付保護管束，於100 年7 月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第70至84頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品最重本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品最重本刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就附表編號3至6 部分，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。次按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。被告所為如編號4 、5 所示販賣第一級毒品之犯行，次數僅有2 次，且販賣對象僅1 人，交易之數量非多、金額均僅為2,000 元，堪認係偶然從事小額交易，為毒品交易之最下游，其情節、惡性顯遠不如大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院審酌再三，認就如附表編號4 、5 所示販賣第一級毒品部分科以上述經減刑後之最輕法定本刑即15年以上有期徒刑，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，則其情輕法重，猶屬明顯，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之，並就如附表編號4 、5 部分，依刑法第70條遞減之。至於被告所為如附表編號1、2 所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告雖亦於偵查及本院審理時供承不諱，然毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕規定，明定以犯該條例第4 條至第8 條之罪為前提要件，是被告上開轉讓禁藥之犯行，既係犯藥事法第83條第1 項之罪，自與上開減刑規定不合，無該條項之適用（最高法院99年度台上字第630 號判決意旨參照），附此敘明。

四、爰審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟以販賣毒品營利，罔顧毒品流通對社會之危害，且被告又轉讓毒品，助長施用毒品惡習，足認惡性非輕，其行為誠屬不該，惟考量被告於偵審中均坦承犯行，尚見悔意，販賣第一、二級毒品之對象為3 人，轉讓禁藥之對象為1 人，人數並非眾多，販賣毒品均係小額交易，惡性情節較諸大盤、中盤毒販輕微，販賣毒品所得金額不高，又被告所為轉讓第二級毒品之犯行，俱屬無償且數量尚微，兼衡被告國中畢業之智識程度、職業為水電工之生活狀況（見本院卷第68頁背面）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至6 之主文罪名及宣告刑欄所示之刑。

五、又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50條定有明文。本件被告所犯如附表編號1 、2 所示之轉讓禁藥罪為得易服社會勞動之罪，如附表編號3 至6 所示之販賣第一、二級毒品罪均為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，故依刑法第50條第1 項但書規定，被告所為如附表編號1 、2 所示之罪不與如附表編號3 至6 所示之罪定其應執行之刑。從而，依刑法第50條第1 項規定，就被告所犯如附表編號1 、2 所示之罪部分與附表編號3 至6 所示之罪部分，分別定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

六、沒收部分

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。

（二）經查，被告所為如附表編號3 至6 所示販賣第一、二級毒品4 次犯行，販賣所得均未扣案，且係其犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於如附表編號3 至6 所示罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號SIM 卡及搭配使用之行動電話，係被告所有之物，業據被告供承在卷（見本院卷第68頁背面），且為被告於如附表編號5 所示時地，用以與購毒者吳家政聯絡毒品買賣事宜，有通訊監察譯文在卷可佐（見4487號偵卷第53頁背面至54頁），係供犯罪所用之物，復無確切事證足認該SIM 卡及行動電話已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於如附表編號5 所示之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又被告就如附表編號1 、2 所示犯行，既應論以藥事法第83條第1 項，已如前述，則依法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭毒品危害防制條例中沒收規定之適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第50條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。